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研究生:黃楚婷
研究生(外文):HUANG, CHU-TING
論文名稱:立法形成空間的反思與再界定——從審查密度理論之檢討談起
論文名稱(外文):A Reflection and Redefinition of Legislative Discretion Based on the Critique of Standards of Judicial Review
指導教授:黃舒芃黃舒芃引用關係
指導教授(外文):HWANG, SHU-PERNG
口試委員:蘇彥圖范文清黃舒芃
口試委員(外文):SU, YEN-TUFAN, WEN-CHINGHWANG, SHU-PERNG
口試日期:2015-06-24
學位類別:碩士
校院名稱:東吳大學
系所名稱:法律學系
學門:法律學門
學類:一般法律學類
論文種類:學術論文
論文出版年:2015
畢業學年度:103
語文別:中文
論文頁數:225
中文關鍵詞:立法形成空間民主權力分立違憲審查審查密度
外文關鍵詞:legislative discretiondemocracyseparation of powersjudicial reviewstandards of judicial review
相關次數:
  • 被引用被引用:6
  • 點閱點閱:2018
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  「立法形成空間」並非實定法上的用語,而是為了避免違憲審查制度的運作侵犯到立法者的政策形成權限所逐漸發展出來的概念。一般而言,其內涵是指:立法者對於法律規範內容「是否」、「何時」及「如何」制定,擁有一定的自主決定空間。這項概念的討論在規範違憲審查中特別具有意義,因為立法者的意志形成自由,並非指立法者得以恣意形成,進而豁免違憲審查,相反地,藉由限制違憲審查的「介入程度」,才能確保立法者的規範形成仍擁有一定的自主空間。正因如此,「立法形成空間」的討論往往會連結到「審查密度」的課題,透過審查密度理論的調控,進一步標記出立法形成空間的範圍。建立在這樣的想法上,違憲審查中的立法形成空間,經常被理解為一種劃定「立法權」與「違憲審查權」權限分際界限的工具,是個涉及民主原則與權力分立的問題。

  從憲法的角度來說,立法形成空間的範圍理所當然地應該要對應到審查密度理論的寬嚴調控,然而觀察違憲審查的實務運作,這樣的轉換毋寧相當困難。以我國為例,「立法形成自由」可能是憲法法院降低審查密度的原因,卻也可能作為提高審查密度的理由,這項概念的表述不僅無法看出與審查密度的關聯性,甚至經常只是大法官在解釋文當中「宣示」而「空洞」的說明。事實上,立法形成空間的重要性不僅在於立法權與違憲審查權的權力拉鋸,更重要的是,這項概念清楚地點出立法者與憲法之間的關係。憲法之所以賦予立法者形成自由,並非自始預設了對民主或政治的讓步,而是為了要求立法者藉著這樣的形成空間,充分考量各種不同的社會利益,盡可能讓最大多數人的自由獲得保障,以落實基本權利的最大實現。倘若違憲審查無法在解釋中對於立法形成空間有更清楚的說明,一方面容易讓司法者的「自制」淪為「恣意」,另一方面也會使得立法者在憲法實踐過程中的重要性與意義退居次位。

  本文認為,立法形成空間的問題並不只是政治部門與司法機關主動、被動功能的不同,或司法不得取代民主立法,隨即轉為「進場」或「退讓」的選擇。立法形成空間與違憲審查制度相同,具有積極實現基本權保障的性格,傳統僅以「劃定界限」進入這項概念的思維方式,過度簡化了這項法概念的意涵。應該思考的是:如果立法形成空間是個涉及民主與權力分立的複雜問題,那麼我們應該如何在這樣的複雜問題中找到一個好的「人權保障」方式。基於此等問題意識,本篇論文嘗試透過「行為過程」的觀點,重新理解立法形成空間的概念,並在違憲審查中加入「行為審查」模式,作為保障立法形成空間的一種途徑。在本文的脈絡下,儘管強調憲法法院對於立法者「行為過程」的檢視,「行為審查」仍不應直接被理解為一種更嚴格的審查。立法形成空間既然是憲法留給立法者的「具體化」課題,無論站在保障人民權利,或保障立法形成空間的立場,違憲審查絕非透過「少審查一點」或甚至「不審查」的方式去確保這樣的具體化自由,憲法法院唯有重視社會上多元利益折衝、妥協的「過程」,才可能真正尊重這些折衝、妥協的「結果」。

  Instead of being the term in positive law, “legislative discretion” is the gradually developed conception to prevent the policy-making competence of legislators from judicial review. Generally, “legislative discretion” refers to that legislators can autonomously decide on “whether”, “when” and “how” to make laws and regulations. The discussion of the conception is especially meaningful in judicial review, because the ability to make its own decisions of legislator is not refers to unscrupulousness or exempting from judicial review, instead, man can only make sure the legislative discretion by limiting “the involving degree” of judicial review. The discussion of “legislative discretion” is frequently connected to “standards of judicial review”, that means, legislative discretion is often specified by standards of judicial review. Therefore, legislative discretion involves in principle of democracy and the separation of powers, which dividing the legislative power and the judicial power.

  It seems to be undoubtedly that the extent of legislative power should correspond to standards of judicial review; however, it is not an easy job in judicial practice. Take Taiwan for instance, legislative discretion has little to do with standards of judicial review when the term mentioned in our judicial interpretations. Actually, the significance of legislative discretion is not only check-and-balance between the legislative power and the judicial power, but pointing out the relevance of legislators and Constitution. Owning Legislative discretion, legislators can fully consider different interests to guarantee the liberty and fundamental rights of the most of people. If judicial review cannot clarify the conception of legislative discretion, judicial self-restraint will easily become unscrupulousness on one hand; legislators’ significance in constitutional practice will be reduced on the other hand.

  This study argues that the significance of legislative discretion is same as judicial review, which can protect fundamental rights positively. Legislative discretion would be oversimplified if we only regard it as the limit of judicial power. If this conception is a complicated issue which involved in principle of democracy and the separation of powers, we must figure out what kind of understanding will be an good approach to well protect human rights. As a result, this study tries to redefine legislative discretion in the viewpoint of “legislative process”, and uses the model of “behavior control” in judicial review, and takes it as an approach to ensuring legislative discretion. In the text of this study, “behavior control” should not be regarded as stricter judicial review, though the examination on legislative process done by constitutional court should be emphasized. Legislative discretion, which is legislators’ policy-making space preserved by Constitution, shall not being protected by exempting from judicial review. The only way to respect the result of compromise of different interests in society, is that constitutional court must takes the process of compromise, legislative process, seriously.

第一章 緒論 1
第一節 研究動機與目的 1
第一項 問題提出:違憲審查中「宣示」而「空洞」的「立法形成空間」表述 1
第二項 問題分析:違憲審查中的基本權保障有賴於大法官對立法形成空間「給個說法」 5
第三項 研究動機:如何突破目前立法形成空間所遇的困境 7
第四項 研究路徑:本文的觀察方法 8
第二節 研究範圍與概念用語說明 11
第三節 論文結構的安排 11
第二章 司法權的地位與憲法解釋權的界限劃定 13
第一節 司法權的發展及違憲審查制度的確立 14
第二節 違憲審查的「態度」?──司法自制 17
第一項 司法積極主義與司法消極主義 17
第二項 司法自制(judicial self- restraint)作為共同的基本主張 22
第三節 權限分際的難題──「立法權」或「違憲審查權」的選擇題? 28
第一項 美國──以「抗多數決」問題為主要討論 28
第二項 德國──各種劃定界限的嘗試 33
第三章 立法形成空間與違憲審查 39
第一節 立法形成空間的概念與用語 39
第二節 立法形成空間的操作與運用 48
第一項 「是否」(ob)立法──立法怠惰的判斷 49
第二項 「何時」(Wann)立法──立法義務的合理履行期限 54
第三項 「如何」(Wie)立法──禁止誡命與範圍的類型化 58
第四項 本節的初步分析 66
第三節 對於「退讓」與「尊重」論調的檢討 67
第一項 「民選」並不直接等於「民主」 69
第二項 「權力分立」不應是退讓或尊重的藉口 73
第四節 立法形成空間的幾個實踐困境 77
第一項 「立法形成空間」在實踐上所面臨的問題 77
第二項 如何突破目前的問題 82
第四章 「行為過程」觀點對違憲審查之影響 84
第一節 立法「行為過程」觀點之概念與內涵 85
第一項 立法事實的「調查」與「認定」 86
第二項 立法決定過程中的「利益衡量」 90
第三項 合乎憲法誡命的「程序」要求 94
第二節 規範違憲審查的「結果」、「行為」審查模式之爭 95
第一項 結果審查模式與行為審查模式之內涵 95
第二項 違憲審查中「行為審查」模式的運用 100
第三項 「行為審查」所引發的爭議 110
第三節 違憲審查中之立法形成空間——「行為審查」之必要性 116
第一項 針對行為審查爭議的本文回應 116
第二項 行為審查對保障立法形成空間的重要性 122
第五章 對「空間」思維的反思:立法形成空間的重新理解 126
第一節 「空間」思維下的立法形成空間 127
第一項 「類型化」對立法形成空間的意義──藉由連結審查密度提升可預測性? 127
第二項 釋憲實務觀點中的立法形成空間概念──從幾號大法官解釋的論述談起 130
第二節 從「空間」思維轉向「形成」過程之可能 141
第一項 立法形成空間兩個面向──「合理(合憲)的結果」與「合宜的行為」 142
第二項 「行為審查」的憲法依據:憲法上「合宜的立法義務」 146
第三項 從「空間」思維轉向「形成」過程對司法審查的助益 150
第三節 立法形成空間概念與審查密度理論之關係──「行為審查」之定位 154
第一項 無法承載立法形成空間概念的審查密度理論 154
第二項 「行為審查」之定位──與審查密度理論脫鉤理解 158
第六章 「行為審查」作為保障立法形成空間之嘗試 162
第一節 立法形成空間所應扮演的角色 162
第一項 劃定權力界限的工具? 162
第二項 積極實現基本權保障的性格 166
第二節 「行為審查」對「立法形成空間」概念之回饋 168
第一項 民主原則的面向 168
第二項 權力分立的面向 171
第三節 「行為審查」的明天──關於定位的難題 174
第四節 違憲審查中「行為過程」觀點的運用──「行為審查」的試作 176
第一項 「誰」應掌握的「事實」 176
第二項 大法官如何面對「評價」的艱難 179
第三項 「擴寫」所謂的立法形成空間:重訪釋字第584號解釋 180
第七章 結論 188

壹、中文部分(依作者姓氏筆劃排序)

一、專書
吳庚,行政法之理論與實用,第11版,2011年8月。
吳庚,憲法的解釋與適用,第3版,2004年6月。
法治斌、董保城,憲法新論,第3版,2005年10月。
陳敏,行政法總論,第7版,2011年9月。

二、專書論文
Christian Starck 著,李建良譯,憲法解釋,收錄於:法學、憲法法院審判權與     基本權利,2006年7月。
E. Schmidt- Aßmann著,林明鏘、陳英鈐等合譯,行政法總論作為秩序理念,2009年10月。
吳志光,東歐民主轉型國家憲法法院對法治國家建構之影響──兼論對我國違憲審查經驗之啟示,收於氏著,劉孔中、陳新民主編,憲法解釋之理論與實務,第三輯(下冊),2002年,頁427-499。
李念祖,再論美國「政治問題」理論在我國憲法解釋上之適用,收於氏著,司法者的憲法,2000年8月,頁175-214。
李念祖,美國憲法上「政治問題」理論與釋字第328號解釋,收於氏著,司法者的憲法,2000年8月,頁159-174。
李建良,人權維護者的六十回顧與時代挑戰──試探大法官人權解釋的反多數困局,收於氏著,人權思維的承與變──憲法理論與實踐(四),2010年9月,頁451-543。
李建良,民主政治的建構基礎及其難題──以「多元主義」理論為主軸,收於氏著,憲法理論與實踐(一),1999年7月,頁451-543。
李建良,政治問題與司法審查──評析司法院大法官相關解釋,收於氏著,憲法理論與實踐(一),1997年7月,頁393-431。
李建良,國會議事自律與違憲審查──司法院大法官釋字第342號解釋評釋,收於氏著,憲法理論與實踐(一),1999年7月,頁226-245。
李建良,基本權利與國家保護義務,收於氏著,憲法理論與實踐(二),2000年12月,頁59-125。
李建良,論司法審查的政治界限──美國「政治問題原則」初探,收於氏著,憲法理論與實踐(一),1997年7月,頁269-320。
李建良,論立法裁量之憲法基礎理論,收於氏著,憲法理論與實踐(二),2000年12月,頁299-414。
李鴻禧,美國司法審查制度之虛像與實像(二)──司法審查原則之形成,收於氏著,違憲審查論,1999年12月,頁148-153。
林子儀,言論自由的限制與雙軌理論,收於氏著,現代國家與憲法──李鴻禧教授六秩華誕祝賀論文集,1997年,頁649-650。
城仲謀,關於公法學上「裁量」之用語,收於氏著,當代法學名家論文集,1996年1月,頁257-275。
翁岳生,司法權發展之趨勢,收於氏著,法治國家之行政與司法,2009年1月,頁332以下。
翁岳生,論「不確定法律概念」與行政裁量之關係,收於氏著,行政法與現代法治國家,1993年1月,頁37-107。
基本權利,2006年7月,頁241-272。
許宗力,訂定命令的裁量與司法審查,收於氏著,憲法與法治國行政,第2版,2007年1月,頁207-247。
許宗力,淺談立法怠惰,收於氏著,憲法與法治國行政,第2版,2007年1月,頁521-528。
許宗力,違憲審查程序之事實調查,收於氏著,民主、人權、正義──蘇俊雄七秩華誕祝壽論文集,2005年9月,頁337-364。
許宗力,憲法與政治,收於氏著,現代國家與憲法──李鴻禧教授六秩華誕祝賀論文集,1997年3月,頁1-52。
陳淑芳,永續民主與法制,收於氏著,權力劃分與權限歸屬,2011年8月,頁45。
陳淑芳,從法治國家觀點看我國立法之缺失,收於氏著,民主與法治──公法論文集,2004年11月,頁248-249。
陳愛娥,憲法作為政治之法與憲法解釋──以德國法學方法論相關論述為檢討中心,收於氏著,當代公法新論(上)──翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集,2002年7月,頁713-717
陳新民,立法裁量權的界限:試論NCC組織法的違憲性問題,收於氏著,法治國家原則之檢驗,2007年7月,頁55-102。
陳新民,論憲法委託之理論,收於氏著,法治國家公法學的理論與實踐(上冊),2011年1月,頁1-30。
湯德宗,立法裁量之司法審查的憲法依據──違憲審查正當性理論初探,收於氏著,權力分立新論(卷二),2005年4月,頁1-74。
湯德宗,違憲審查基準體系建構初探──「階層式比例原則」構想,收於氏著,廖福特主編,憲法解釋之理論與實務,第六輯(下冊),2009年,頁581-660。
黃昭元,抗多數困境與司法審查正當性──評Bickel教授的司法審查理論,收於氏著,台灣憲法之縱剖橫切,2002年12月,頁301-342。
黃舒芃,「功能最適」原則下司法違憲審查權與立法權的區分,收於氏著,民主國家的憲法與其守護者,2009年8月,頁245-291。
黃舒芃,「行政正確」取代「行政合法」?,收於氏著框架秩序下的國家權力──公法學術論文集,2013年9月,頁49-113。
黃舒芃,「價值」在憲法解釋中所扮演的角色──從釋字第617號解釋談起,收於氏著,變遷社會中的法學方法,2009年9月,頁83-126。
黃舒芃,立法者對社會福利政策的形成自由及其界限──以釋字第649號為例,收於氏著,框架秩序下的國家權力──公法學術論文集,2013年9月,頁329-388。
黃舒芃,多元民主中的自由保障──Hans Kelsen的多元主義民主觀暨其對議會與憲法法院的證立,收於氏著,民主國家的憲法及其守護者,2009年8月,頁55-97。
黃舒芃,社會權在我國憲法中的保障,收於氏著,民主國家的憲法及其守護者,2009年8月,頁99-139。
黃舒芃,從普通法背景檢討美國司法違憲審查正當性的問題,收於氏著,民主國家的憲法及其守護者,2009年8月,頁293-361。
黃舒芃,德國法上違憲審查權限爭議的歷史軌跡──從H. Kelsen與C. Schmitt的辯論談起,收於氏著,民主國家的憲法及其守護者,2009年8月,頁141-178。
黃舒芃,數字會說話?──從大法官釋字第584解釋談事實認定在規範違憲審查中的地位,收於氏著,變遷社會中的法學方法,2009年9月,頁127-171。
黃舒芃,憲法解釋的「法適用」性格,收於氏著,民主國家的憲法及其守護者,2009年8月,頁179-244。
蔡宗珍,國民主權於憲政國家之具體結構與相關問題之檢討,收於氏著,憲法與國家(一),2004 年4 月,頁47-66。
鄭伊玲,論立法不作為之違憲審查,收於氏著,現代憲法的理論與現實──李鴻禧教授七秩華誕祝壽論文集,2007年9月,頁873-900。
蘇永欽,立法裁量與司法審查,收於氏著,走入新世紀的憲政主義,2002年10月,頁7-56。

三、期刊論文
王鵬翔,基本權作為最佳化命令與框架秩序:從原則理論初探立法餘地(gesetzgeberische Spielräume)問題,東吳法律學報,第18卷,第3期,2007年4月,頁1-40。
何明瑜,論國籍與歸化──兼評我國之外國人歸化法制,政大法學評論,第70期,2002年6月,頁152-154。
呂秉翰,論刑事處罰之立法裁量──兼評釋字第594號解釋,月旦法學雜誌,第150期,2007年11月,頁115-138。
李仁淼,立法不作為與違憲審查,月旦法學教室,第65期,2008年3月,頁6-7。
李建良,外國人權利保障的理念與實務,台灣本土法學雜誌,第48期,2003年7月,頁92-107
李建良,行政裁量與判斷餘地,月旦法學教室,第98期,2010年12月,頁34-49。
李建良,德國基本權理論攬要──兼談對台灣的影響,月旦法學教室,第100期,2011年2月,頁38-50。
李建良,論立法裁量之憲法基礎理論,台北大學法學論叢,第47期,2000年12月,頁151-241。
李惠宗,立法裁量類型化試論,憲政時代,第16卷,第1期,1990年7月,頁74-97。
李惠宗,個案立法之禁止──立法行為之界限(一),月旦法學教室,第29期,2005年3月,頁8-9。
李震山,論移民制度與外國人基本權利,台灣本土法學雜誌,第48期,2003年7月,頁51-65。
林明鏘,比例原則之功能與危機,月旦法學雜誌,第231期,2014年8月,頁65-79。
邱文聰,被忽略的(立法)事實:探詢實證科學在規範論證中的可能角色兼評釋字第584號解釋,台大法學論叢,第37卷,第2期,2008年6月,頁233-284。
許志雄,司法消極主義與司法積極主義,月旦法學雜誌,第2期,1995年6月,頁40-41。
許宗力,最低生存保障與立法程序審查──簡評德國聯邦憲法法院Hartz IV判決,月旦法學雜誌,第238期,2015年3月,頁102-130。
許崇賓,大陸地區人民在台擔任公職之限制──大法官釋字第618號解釋評析,法令月刊,第61卷,第5期,2010年5月,頁36-62。
陳英鈐,「自由法治國」與「社會法治國」的制度選擇──評釋字472與473號大法官會議解釋,台灣本土法學雜誌,第4期,1999年10月,頁87-99。
陳愛娥,大法官對全民健康保險法制的合憲性討論──評釋字第472號、釋字第473號解釋的解釋風格,台灣本土法學雜誌,第25期,2001年8月,頁1-13。
陳愛娥,代議民主體制是民主原則的不完美形式?,警大法學論集,第4期,1999年3月,頁17-48。
陳愛娥,立法怠惰與司法審查,憲政時代,第26卷,第3期,2001年1月,頁43-74。
陳慈陽,立法怠惰與司法審查,憲政時代,第26卷,第3期,2001年1月,頁3-43。
程明修,民主國原則(一),月旦法學教室,第18期,2004年4月,頁63-72。
黃昭元,大法官解釋審查標準之發展(1996-2011):比例原則的繼受與在地化,臺大法學論叢,第42卷,第2期,2013年6月,頁215-258。
黃昭元,司法違憲審查的正當性爭議──理論基礎與方法論的初步檢討,國立臺灣大學法學論叢,第32卷,第6期,2003年11月,頁103-151。
黃昭元,立法裁量與司法審查──以審查標準為中心,憲政時代,第26卷,第2期,2000年10月,頁156-185。
黃昭元,憲法權利限制的司法審查標準:美國類型化多元標準模式的比較分析,臺大法學論叢,第33卷,第3期,2004年5月,頁45-158。
黃舒芃,我國行政權民主正當性基礎的檢視──以德國公法釋義學對於行政權民主正當性概念的詮釋為借鏡,憲政時代,第25卷,第2期,1999年10月,頁61-95。
黃舒芃,法律授權與法律拘束:Hans Kelsen的規範理論對德國行政法上「不確定法律概念」拘束功能的啟示,政治與社會哲學評論,第33期,2010年6月,頁47-95。
黃舒芃,違憲審查中之立法形成空間,月旦法學雜誌,第185期,2010年10月,頁39-51。
雷文玫,全民健保合憲性之探討──從美國社會安全法制之合憲性基礎看我國大法官釋字472號解釋,政大法學評論,第63期,2000年6月,頁105-127。
廖元豪,司法院大法官「法律違憲解釋」之研究──以第五屆、第六屆大法官為中心,政大法學評論,第63期,2000年6月,頁81-104。
廖元豪,外人做頭家?──論外國人的公民權,政大法學評論,第113期,2010年2月,頁245-306。
廖元豪,美國憲法學對臺灣憲法實務與理論之影響──以方法論為重心,月旦法學教室,第100期,2011年2月,頁51-69。
廖元豪,美國憲法釋義學對我國憲法解釋之影響──正當程序、政治問題與方法論之比較,憲政時代,第30卷,第1期,2004年7月,頁1-44。
廖元豪,高深莫測,抑或亂中有序?──論現任大法官在基本權利案件中的「審查基準」,中研院法學期刊,第2期,2008年3月,頁211-274。
廖元豪,試用期的台灣人?──承認次等公民的釋字618號解釋,全國律師,2007年5月,頁27-37。
廖元豪,論共和主義的政治哲學對美國憲法思想基礎及實務的影響,憲政時代,第20卷,第3期,1995年1月,頁80-97。
歐廣南,立法裁量與立法不作為之司法審查問題研究──日本學說與實務借鑑,國會月刊,第38卷,第3期,2010年3月,頁6-33。
歐廣南,論「立法裁量」與「司法審查界限」──以日本違憲審查理論與實務為中心,兼論我國大法官會議有關立法裁量之釋憲問題,憲政時代,第24卷,第1期,1998年7月,頁112-140。
蔡宗珍,公法上之比例原則初論──以德國法的發展為中心,政大法學評論,第62期,1999年12月,頁75-103。
顏厥安,國民主權與憲政國家,政大法學評論第63 期,2000 年6 月,頁47-80。

四、學位論文
張錕盛,從權力分立論司法對行政行為之審查密度,國立中興大學法律學研究所碩士論文,1996年7月。
許志雄,權力分立之理論與現實──其構造與動態之剖析,國立台灣大學法律學研究所碩士論文,1982年6月。
黃國益,立法裁量與違憲審查──以日本法與我國法之立法裁量論為主,國立政治大學法律研究所碩士論文,1999年6月。
羅名威,違憲審查權控制立法權的界限,國立中興大學法律學系碩士班碩士論文,1998年7月。
蘇彥圖,立法者的形成餘地與違憲審查──審查密度理論的解析與檢討,國立台灣大學法律學研究所碩士論文,1998年6月。

五、學術演講與研討會論文
陳愛娥,大法官憲法解釋權之界限──由功能法的觀點出發,收於大法官釋憲50週年學術研討會紀錄,1999年,頁307-388。
陳愛娥,基本權限制之審查基準,收於大法官釋憲60週年學術研討會:違憲審查基準與社會國原則會議論文集(上),2008年9 月,頁1-40。
黃舒芃,比例原則之解釋方法,司法院大法官一O三年度學術研討會會議資料,頁27-60。
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