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研究生:吳宗奇
研究生(外文):Tsung-Chi Wu
論文名稱:白玫瑰刺傷了誰?──以刑法第227條為中心反省純潔童年形象之建構
論文名稱(外文):Who Was Pricked by the White Rose?: Reflections upon the Construction of Pure Image of Childhood with Focus on Article 227 of the Criminal Code
指導教授:謝煜偉謝煜偉引用關係
口試委員:薛智仁許恒達
口試日期:2019-03-25
學位類別:碩士
校院名稱:國立臺灣大學
系所名稱:法律學研究所
學門:法律學門
學類:一般法律學類
論文種類:學術論文
論文出版年:2019
畢業學年度:107
語文別:中文
論文頁數:217
中文關鍵詞:刑法第227條性自主權純潔童年形象法律家長主義侵害原理
DOI:10.6342/NTU201903373
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刑法第227條全面地將與16歲以下之人為性交或猥褻行為一事視為侵害,並且基於法律家長主義否定未成年人同意的有效性而成立犯罪,然而不管將法益之危害設定為擬制性自主權之侵害或者身心健全發展的危險,都存在著論理上的缺陷。
我認為必須將相關規範與概念置於歷史的脈絡中去考察其流變。透過權力視角的分析,發現將這種犯罪當成是個人法益之侵害是相當晚近的轉變,而以法律家長主義保護未成年人之個人法益論述,不斷藉由法律體系再生產的單一「純潔童年形象」,其背後擺脫不掉性道德的建構。
其次,為了批判刑法中家長主義式的立法,我將視野擴大到對於刑罰機能的解明,主張應該以被現代理性所忽略的犯罪事後處理機能作為理解刑事制度的基盤,故國家透過刑罰介入人民生活的界線,應該限於侵害原理才有最低限度的可容許性。
最後,透過重新檢討刑法第227條之法益,認為在現行法下應該拒斥容易帶入濃厚道德色彩的身心健全發展,在肯認未成年人作為擁有能動性的主體之前提下,將法益侵害設定為未成年人性自主權的實害,並據此提出解釋學上的抵抗策略,我主張本罪之成立應限縮在未得同意的情形。
Article 227 of the Criminal Code criminalizes categorically sexual intercourses with or obscene acts against persons under the age of sixteen, invalidating the consent of minors on the grounds of legal paternalism. It is flawed in theory, however, to construe the threat to legal good as such, be it the infringement of fictional right to sexual self-determination, or the danger to sound development of mind and body.
I argue that the evolution of relevant concepts and norms is to be studied in the context of history. Through analysis from the perspective of theory of power, it is only a recent transformation to regard this crime as infringement of personal legal good. Claiming to protect minors with legal paternalism, such an argument merely replicates the sole idea of “pure image of childhood” within the legal system, and thereby fails to excuse itself from the construction of sexual morality.
My research further sheds light on the function of criminal punishment, so as to criticize paternalistic legislation in criminal law. The ex post resolution function of crime, which has been ignored by modern rationalism, should serve as the foundation for comprehending the criminal system. Accordingly, the State is not to interfere in people’s private lives as long as the standard of harm principle is not met.
In conclusion, the crime of Article 227 of the Criminal Code is established only in absence of consent. Such a hermeneutical strategy of resistance is developed through reflections on the legal good. Sound development of mind and body is easily morally-driven and thus should not come into consideration under existing law. Rather, injury to right to sexual self-determination is what constitutes infringement of legal good, in light of the fact that minors qualify as subjects with agency.
第一章 緒論 1
第一節 問題意識 1
第一項 從三個判決鳥瞰現況 3
第二項 未成年人有無同意性行為之能力? 5
第二節 研究範圍與架構 6
第二章 刑法第227條之分析 7
第一節 與未成年人性交猥褻罪之沿革 7
第一項 1999年妨害性自主罪章之誕生 7
第二項 性犯罪的歷史溯源 10
第二節 實務現況與其問題 16
第三節 比較法之觀察 19
第一項 日本法 19
第二項 德國法 28
第四節 我國見解對於刑法第227條之法益討論 32
第一項 性自主權之侵害 33
第二項 保護身心健全發展 35
第三項 國民健康兼具個人性自主權 44
第四項 小結 45
第三章 兩條權力軸線:年齡與性 47
第一節 未成年人之概念 47
第一項 未成年並非一成不變的概念 47
第二項 臺灣的未成年人地位之流變 60
第二節 性自主權與性的社會意義之關係 80
第一項 性自主不自由? 81
第二項 從性交與猥褻說起 84
第三項 刑法中的性道德幽靈 92
第四項 性為何如此重要? 96
第三節 性與年齡交織而成的權力網絡 101
第一項 未成年人的純潔性作為絕對禁忌? 101
第二項 不只是「極端保護觀」 103
第三項 刑法中格格不入的禁忌領域 105
第四項 未成年人的性是屬於誰的? 106
第四章 權力的隱形斗篷:法律家長主義 107
第一節 何謂法律家長主義 107
第一項 法律家長主義簡介 107
第二項 對於正當化基準的論爭 120
第二節 檢視以法律家長主義之名保護兒少之正當性 134
第一項 法律家長主義確保純潔童年 134
第二項 刑法的定錨作用 138
第三項 法律家長主義與法律道德主義之光和影 145
第三節 對刑法中的法律家長主義之批判 147
第一項 以憲法證立法律家長主義的刑法介入? 147
第二項 刑罰論之再反省 156
第三項 侵害原理作為抵抗策略 163
第五章 對現行法的批判與重構 170
第一節 法益之再檢討 170
第一項 全面揚棄性的概念? 170
第二項 與未成年人為性行為不應全面禁止 171
第二節 現行法之限縮解釋策略 176
第一項 現行法下身心健全發展難以負擔解釋功能 176
第二項 作為特殊的未得同意為性行為罪 177
第三項 附論:與未成年人性交易罪的正當性疑慮 188
第六章 結語 190
參考文獻 193
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