臺灣博碩士論文加值系統

摘要
刑法第二百二十五條的乘機性交猥褻罪，一直以來在學說上少有專文論及，自二○○五年妨害性自主罪章修正後，多半將本條之意義定位在確認個人性自主決定權之強化，將規範保護自性自主決定權之當然侵害擴及於性自主決定權之「擬制侵害」，強調「無同意即不合法」，藉以貫徹對個人關於性活動之自我意識的絕對保障。在本罪之被害人對系爭性行為表示同意的情況下，必須先判斷其同意是否有效，亦即必須就被害人之同意能力進行審查，若系爭被害人因精神障礙或心智缺陷──主要即指智能障礙者，致其欠缺與一般人相同之性認知，則法院即認定其同意為無效，乃屬於本罪構成要件中所稱「不知抗拒」狀態，倘行為人明知而利用被害人此一狀態與其發生性接觸行為者，即構成乘機性交或猥褻罪。
本論文乃試圖在分析比較法及規範構成要件之後，對以上觀點進行檢討。首先自妨害性自主罪章之整體規範目的出發，將本罪章之共同保護法益定位為一種較個人自由更為廣泛、以個人針對自身性生活安排所建構之理想性圖像為內容的性自主決定權利，此一權利由於與個人的自我意識、自我認同以及個人主體性緊密相連而受到特別的關注。
其次，以美國學者Martha C. Nussbaum以及法國社會學大家Michel Foucault對於性羞恥以及性主體意識生成的論述為基點，指出性自主與主體實踐概念的相對性，而主張性自主之實踐不應侷限於遵循特定的理想性圖像模式，而應保有更多可能取徑，由個體依其本有之自我進行選擇，即使此一選擇結果不一定完美無缺。國家透過規範所應確保者，並非特定選擇之內容，而應係此一選擇的過程以及選擇可能性，並兼顧作為刑罰對象之行為人的權利。
最後，就如何在乘機性交猥褻罪適用過程中，實踐智能障礙者的性自主權利此一主題進行探討，本文主張應全面肯定智能障礙者的性自主同意能力，無論其係基於生理上需求、其他動機而同意，均無損其同意效力；就無法證實其性圖像存在之情形，亦應以侵害標的之欠缺而否定本罪之成立。據此，本罪之適用應集中至因一時性抗拒知能欠缺而致性圖像遭受破壞的情形，方符個人性自主法益保護之意旨。

Abstract
The interpretation of Art. 225 of the criminal code has not received due attention from academic studies. Since after the last modification of the Criminal Code in 2005, Art. 225 has generally been considered as meant to intensify the protection of individual sexual autonomous right as it extended the protection of sexual autonomy from “proper inroads of sexual right” to “the legal fictional inroads of sexual right”, and emphasized “sexual contact is illegal with the absence of the victim’s consent”, protecting absolutely the individual’s sexual self-consciousness. Accordingly in the case when a victim consents to the sexual behavior, the court should decide first that if the victim has the ability to consent. If the victim is found to have no sexual cognitive ability equal to ordinary people due to mental disorder or intellectual disabilities, their consent on sex would be regarded as invalid, and the sexual contact defined as a crime under the law.
This Article attempts to analyses Art. 225 and review this rationale. It focuses first on the purpose of the law, defining it as to protect individual sexual image and sexual autonomy, which is broader than the protection of individual sexual “liberty”. Protection of such as defined in this Article has been considered extremely important because it bears strong ties to individual subjectivity and human dignity.
Second, this Article, in the light of the similar critique from Martha C. Nussbaum and Michal Foucault, points out the relativity of sexual autonomous right and the practice of subjectivity, and stands for the point of view that each person should be allowed to realize their ideal sexual image in their own ways. What the state should do is to provide more possibilities of choice, not to defend for a content-specific sexual image. In addition, liberty of the person who would probably face criminal prosecution should also be considered.
Finally, this Article discusses solutions under the law to realize the sexual right of the mentally disabled. It proposes that the ability to consent on sexual behavior of the mentally disabled should be comprehensively admitted by law. Their consents are valid under the law regardless of why they said “yes”. Even when a victim showed neither consent nor refusal to the sexual contact, as long as there is no evidence to prove their sexual images derogated by the sexual conduct, the person who had committed sex with him/her ought not to be convicted. Eventually the application of Art. 225 should be confined only to those cases in which the victims had temporarily lost their consciousness or the ability to resist.

目錄
第一章 序論 1
第一節 問題意識及研究動機 1
第一項 當代輿論：談「性」高潮 1
第二項 自案例與判決發端 2
第三項 精神障礙者有無積極同意性之行為的能力？ 5
第二節 研究範圍與論文架構 8
第一項 兩個主軸：精神障礙者與性自主權 8
第二項 刑法觀點的侷限 9
第二章 刑法第二百二十五條之規範分析 12
第一節 妨害性自主罪章之立法沿革與現行規範面貌：比較法觀察 12
第一項 德國刑法之修正：主體實踐的強調 13
第一款 保護法益的重新建構 13
第一目 從道德背反到個人性自主決定權 13
第二目 其他保護法益之遁入與相關條文體系的重行安排 14
第二款 刑度之提高與保護範圍的擴張 16
第三款 德國乘機性交猥褻罪在妨害性自主罪章下之修正歷程 18
第二項 日本刑法規範之準強姦罪‧準強制猥褻罪 23
第一款 構成要件 23
第二款 對於日本法之分析 26
第三項 我國刑法之法繼受與現行法下的乘機性交猥褻罪 27
第一款 刑法第二百二十五條之條文內容 27
第二款 我國刑法與德國刑法、日本刑法之規範上比較 28
第二節 乘機性交猥褻罪之規範目的與構成要件分析 30
第一項 本罪之保護法益：所謂性自主「當然侵害」與「擬制侵害」 30
第二項 精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類情形之存在 32
第三項 行為手段：「利用」被害人知能喪失之狀態遂行性之行為 33
第一款 「利用」：以被害人之知能喪失作為手段遂行不法構成要件 33
第二款 抗拒知能喪失者從事性行為的可能性：在一般關係下對於性行為發生之容許 35
第三款 侵害是否發生之認定 36
第三節 小結 39
第三章 作為刑法第二百二十五條被害客體之「精神障礙者」 40
第一節 醫學上對於精神障礙之定義 40
第一項 精神醫學臨床上的分類方式 41
第二項 以治療與公共衛生目的為導向的定義 42
第二節 刑法上的精神障礙概念 45
第一項 概念解釋目的在於適用構成要件 45
第二項 醫學與法學的極限 45
第三項 乘機性交猥褻罪中的精神障礙與心智缺陷 47
第一款 解釋核心：對於性之侵害抗拒能力之喪失 47
第二款 德國法上的解釋 48
第三款 我國法修正後的解釋 51
第一目 具體案例中的類型化區分 51
第二目 規範形式上的共通保護標的：性自主決定權 54
第四款 實務判決對於本條所稱之精神、身體障礙者同意能力之認定情形 55
第一目 一時性的抗拒知能喪失 55
第二目 因精神或心智缺陷導致永久或長期性抗拒知能喪失 56
第四項 智能障礙者：特徵與障度 59
第五項 智能不足者與未成年人作為妨害性自主罪章被害客體上的差異性 60
第一款 發展中之性圖像 61
第二款 幼年人在社會結構下的位置 62
第三款 以個人法益保護作為區分標準 64
第四章 再探乘機性交猥褻罪之保護法益 67
第一節 「個人性自主決定自由」內涵之檢討 68
第一項 擬制的性自由法益？ 68
第一款 妨害自由罪之保護法益範圍 68
第二款 乘機性交罪中「推測的抗拒意識」？ 70
第二項 對於自由法益之侵害應以意識存在為前提 71
第三項 以性自主決定作為上位概念的法益保障 73
第一款 超越傳統自由射程範圍的特殊法益：性自主 73
第二款 上位而抽象的性自主概念 74
第一目 性關聯與主體意識之結合 74
第二目 法益機能的模糊化 75
第二節 對於性主體意識的絕對保障趨勢 78
第一項 性主體作為最終保護對象 78
第一款 「同意」背後的主體意識 78
第二款 主體實踐的代言？ 79
第三款 禁止客體化原則之揭示 80
第二項 人性尊嚴與客體化公式 81
第一款 個人主體與人性尊嚴之絕對性觀點 81
第二款 自我與他者：主體關係與客體化禁止 83
第三項 尚待釐清的自主決定權利與主體性內涵 84
第三節 性與主體 86
第一項 個人性圖像之描畫 86
第二項 性圖像與主體性之連結 88
第三項 乘機性交猥褻罪所保障的自主權內涵：性圖像完整 90
第四節 現代社會中人類性圖像的面貌 91
第一項 性差與性別角色的塑造 91
第二項 性與勞動價值的再生產 93
第三項 「正確的性圖像」依然存在 95
第一款 性解放迷思 95
第一目 「正常的性」 95
第二目 性反常作為對照標記 96
第三目 理想性活動背後的社會利益 97
第二款 以主體實踐作為理想之性活動判準？ 99
第三款 語言結構下的主體─客體關係 100
第五節 性主體意識的生成 103
第一項 個人身體與性圖像的誕生 103
第一款 對於必死之動物性身體的拒斥 104
第二款 身體與自我意識之構建 105
第三款 避免羞恥感的主體決定 106
第二項 傅柯的性─知識─權力史觀 107
第一款 性與自我注視：一種權力技術 108
第二款 標註性反常：權力對人體的滲透 110
第三款 性的自白與主體的真實 112
第三項 現代資本主義社會下的性主體觀 114
第一款 傅柯所謂的生之權力：近代個人與主體性之發明 114
第二款 性作為強化主體意識的權力技術 115
第四項 資本主義社會下的「性之政治」 117
第一款 理想性圖像與生產力提供 117
第二款 主體實現的嵌入 118
第三款 主體背後的權力流動與資本主義再製 120
第五項 小結 122
第六節 對於乘機性交猥褻罪保護法益之反省 124
第一項 主體性概念的揚棄？ 124
第二項 乘機性交猥褻罪仍以個人性自主決定權作為保護法益類型 126
第五章 智能障礙者在刑法二百二十五條下的性權利實踐 128
第一節 智能障礙者的性之權利 128
第一項 智能障礙者的性需求應予肯定 128
第二項 關於智能障礙者性權利之政策演變：歷史觀察 129
第三項 以節制為主的性教育與刑法上以乘機性交猥褻罪為中心的消極性自主權利保障 131
第二節 智能障礙者的性圖像 133
第一項 法庭上的意向探知活動 133
第二項 溝通連接點的斷裂 137
第一款 語言作為人類進行溝通的唯一媒介 137
第二款 語言結構之外 139
第三項 誰的性圖像？ 140
第三節 對性客體化禁止概念之檢討 142
第一項 他們真的是性權利主體嗎？ 142
第一款 擬制性主體概念的誕生 142
第二款 被禁止的性模式與被允許的性模式 143
第三款 如何定義客體化？ 144
第四款 空洞而恣意的主體與客體認定 147
第二項 個人主體性掩護下的社會集體意識 149
第一款 隨立法修正而消失的悖德犯罪？ 149
第二款 「主體保護」背後真正的理由：情感與政治 150
第一目 智障者與性：雙重羞恥 150
第二目 社會拒絕付出成本 151
第四節 無可抹殺的個體存在‧無法逃避的社會責任 153
第一項 以社會成本節約作為法益保護標的之正當性問題 153
第一款 目的的審查 153
第二款 抽離個人主體內涵的立法欠缺正當性 155
第三款 面對自私 156
第二項 國家角色的轉換 157
第五節 智能障礙者性同意能力的再肯定 159
第一項 性圖像內容之侵害與否來自於個體本身的認定 159
第二項 「性主體」語言結構下的警覺：多元價值的性主體實踐 160
第三項 保護法益的實質界限 161
第六節 乘機性交猥褻罪要件在解釋論上的重構 164
第一項 以乘機性交猥褻罪處理的核心案型 164
第一款 一時性的不知抗拒 164
第二款 因身體障礙導致抗拒能力喪失 165
第三款 針對強制性交猥褻罪之補漏功能 167
第二項 智能障礙者作為被害人情形下的規範適用 167
第一款 智能障礙者作為乘機性交猥褻罪之被害人的主觀意向分析 167
第二款 欠缺及難以確認法益侵害時不成立乘機性交猥褻罪 170
第三項 小結 174
第六章 結論 177
附論：關於精神障礙者性權利的相關社會處遇問題 184
第一節 智能障礙者的性教育 184
第一項 家庭中的性教育 185
第二項 學校裡的性教育課程 186
第三項 小結：灌輸「正常」性圖像的努力 188
第二節 性權利與避孕議題 189
第一項 限制生育能力是實踐性權利的代價？ 189
第一款 智能障礙者的永久避孕 189
第二款 虛假的選擇困境 190
第二項 性權利的具體實踐途徑──以機構內管理問題為例 191
第一款 機構內患者的性權利概況 192
第二款 避孕、性病風險與性權利：機構內的光與影 194
第一目 避孕的權利 194
第二目 從事安全性行為的權利 196
第三款 現實複雜性與具體權利確保之拉鋸 198
第三節 代結論 200
參考文獻 204

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〈性侵六歲女童未違反意願!被批恐龍法官〉，2011年4月2日，中天電視，杜允智、李曉玲綜合報導，參考網址：http://www.ctitv.com.tw/news_video_c14v36275.html，最後瀏覽日期：2011年8月23日
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〈愛滋病患收容爭議 法院判決須遷出社區〉，林長順報導，大紀元電子報，2006年10月11日，網址：http://www.epochtimes.com/b5/6/10/11/n1483717.htm，最後瀏覽日期：2012年3月18日
〈智障也有情慾 召妓最好〉，李宥樓採訪整理，2008年1月17日，網址： http://tw.nextmedia.com/applenews/article/art_id/20080117/IssueID/20080117，最後瀏覽日期：2011年12月17日。