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研究生:江畤銘
研究生(外文):Chih-MingChiang
論文名稱:國家與人民間紛爭仲裁之法定位與法界限-從政府採購與促參案件出發
論文名稱(外文):The Legal Status and Boundaries of Arbitration on Disputes between State and Private - from an Analysis of Government Procurement and Public-Private Partnership Contracts
指導教授:許登科許登科引用關係
指導教授(外文):Teng-Ko-Hsu
學位類別:碩士
校院名稱:國立成功大學
系所名稱:法律學系
學門:法律學門
學類:一般法律學類
論文種類:學術論文
論文出版年:2014
畢業學年度:102
語文別:中文
論文頁數:332
中文關鍵詞:仲裁強制仲裁政府採購促參民營化民主國法治國擔保國家
外文關鍵詞:ArbitrationPrivatizationConstitution AccountabilityGovernment ProcurementPublic-Private Partnership Contracts
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  一般認為,仲裁相對於法院之紛爭解決機制,係一較為非正式、快速、專業、節省金錢成本之紛爭解決方式,有其不同於法院之優點;並且,通常不假思索地認為仲裁之基礎建立在私法自治。是故,即使仲裁判斷中有法律適用錯誤,法院亦不宜過度介入;然而,引發吾人疑問之處在於,當國家,或更確切地說,執行行政任務之行政機關與私人締結契約且契約中約定可透過仲裁解決紛爭時,雙方之仲裁約款是否仍得認為係私法自治下之產物?又倘若雙方透過仲裁解決紛爭係基於立法強制,則仲裁之適法性爭議恐更大。現今我國推動公共建設多以促參與政府採購之行政方式並由行政機關與民間私人締結契約,本論文乃自促參及政府採購之履約爭議仲裁案件出發,探討行政機關作為仲裁一方之當事人時,仲裁制度之法律定位及其應受之法律限制,嘗試劃出其法律界限。   

  如本文所述,自仲裁制度發展以來,即使契約理論蔚為主流,歷史上仍有管轄理論(身分理論)、混合理論相繼被提出,以探討仲裁制度之法定位。雖然契約理論很大一部分能解釋國家-仲裁人-當事人間之法律關係,其無法圓滿解釋,何以「仲裁人得請求法院強制證人到場」(仲裁法第26條第2項參照)、「仲裁判斷產生如同確定判決之效力」(仲裁法第37條參照);於強制仲裁之脈絡下,契約理論更是捉襟見肘。事實上,在美國法下,強制仲裁立法下之仲裁人更被定位為如同國會創設之法院法官。   

  在仲裁制度之法理與法界限,涉及仲裁機制運用在行政機關為當事人時,國家是否如同享有基本權而得主張私法自治?關於國家得否享有基本權能力,並得如私人般享有私法自治,參考德國及美國兩國之學說實務見解,本文採取否定之看法,蓋此與基本權之功能與價值體系礙難相容。因此,即使以契約理論來看待行政機關與人民合意締結之仲裁約款,亦必須分就國家與私人加以觀察──就國家合意締結仲裁約款之意思表示觀之,毋寧應被認為係行政機關係基於其憲法及法律授與之「權限」所為之法律行為。   

  另自民營化角度切入,德國及美國學說實務均注意到,執行民營化後公共任務之私人,仍存有「事實上」行使「公權力」之可能,並認為國家應對執行任務之私人加以監督。本文認為,當國家作為仲裁之一方當事人,其亦可能係「事實上」行使「公權力」,蓋仲裁判斷竟能拘束行政機關,命其為一定行為或不行為,並影響行政預算編列及國會之預算審議乃至於公款支出;倘若司法機關對於仲裁判斷之法律適用是否妥適幾乎不為審查,則不啻為司法裁判權限「事實上」移轉於仲裁人。   

  按國家權力之行使須受憲法拘束,且基於憲法上民主國原則,國家權力之行使均需能回溯於人民之意志;基於法治國原則,應平等適用法律,行政機關應「依法行政」,司法機關應「依法裁判」;基於擔保國原則,即使司法裁判任務由人民部分執行,國家仍需擔保第三人之基本權保障及公益實現。本文透過比較德國、美國法院實務見解及美國聯邦司法部法律諮詢室(Office of Legal Counsel)之法律意見,並結合我國大法官釋憲實務,本文主張:為避免行政機關透過仲裁約款逃避司法監督而破壞權力分立、兼顧仲裁當事人之基本權及公益實現,法院除須依仲裁法審查仲裁判斷之程序運作瑕疵,於實體法上,法院應提高審查密度,尤其是應對於「行政機關是否具有締約權限」、「紛爭標的是否依法得和解」、「仲裁判斷內容是否違反強制禁止規定」,以及「仲裁人是否恣意違背法院一貫之實務見解」作出實質審查,以維繫司法之權能。換言之,即使為了追求快速解決紛爭,此一憲法要求亦不容退讓。而強制行政機關仲裁之立法,更有破壞我國憲法之行政立法預算權限分配秩序之違憲疑慮。   

  因此,於行政機關作為仲裁當事人之脈絡,在解釋論上,釋字591號解釋應限縮適用(釋字457號、719號解釋等參照)。基於合憲性解釋,仲裁法第38條第3款之「命當事人為法律所不許之行為」在此則應適度擴張解釋。於立法論上,考量行政機關作為仲裁當事人之特殊性,本文尤其建議應立法者應要求行政機關訂立仲裁約款時需訂立金額上限、公開仲裁判斷、且不得合意衡平仲裁。立法者與行政機關也可參考美國行政爭議解決法(ADRA),重新檢視行政機關於不同案例類型下訂立仲裁約款之適當性。
Recent years, many government Procurement and public-private partnership contracts have used arbitration to resolve disputes. Arbitration is a private adjudication system, which is claimed speedy, informal, professional and inexpensive. Many law scholars argue: Since parties contract to arbitrate, courts should not disturb arbitration award even when the award is lawless on the basis of party autonomy. However, it is doubtful that government possesses the individual rights of freedom of contract. Thus, the autonomy theory seems not able to adequately explain the situation when the government is a party of arbitration. Furthermore, under the context of a statute that mandates binding arbitration, autonomy theory is not persuasive at all. The thesis tries to answer the question about the legal status of arbitration on disputes between state and private. The thesis believes: only when we understand the legal status of arbitration on disputes between state and private, can we draw the correct lines to prevent abusing arbitration to resolve unsuitable cases.
第一章 前言 1
第一節 研究緣起──兩則國家與人民間紛爭仲裁案件 1
第一項 高雄地方法院101 年度仲訴字第9 號民事判決與 1
99 年仲雄聲義字第021 號仲裁判斷 1
第一目 案例事實 1
第二目 本案所涉爭點 2
第三目 雙方當事人主張 3
第一款 捷運公司主張 3
第二款 市政府主張 5
第四目 仲裁判斷結論 6
第五目 高雄地方法院判決 8
第二項 最高法院100 年度台上字第671 號民事判決
及前審判決 10
第一目 案例事實 10
第二目 雙方當事人主張 10
第三目 最高法院判決 11
第二節 問題之提出 12
第三節 名詞定義與研究範圍 17
第一項 「仲裁」 18
第一目 「專案仲裁」與「機構仲裁」 18
第二目 「國際仲裁」與「國內仲裁」 20
第三目 「純粹仲裁」與「混合式仲裁」 21
第四目 「任意仲裁」與「強制仲裁」 22
第五目 「私人仲裁」、「行政仲裁」與「法院仲裁」 23
第二項 「民營化」 24
第一目 「財產民營化」 25
第二目 「組織民營化」 25
第三目 「任務民營化」 26
第四目 「功能民營化」 27
第三項 國家/私人 32
第四項 本文研究範圍界定 33
第四節 研究方法 36
第一項 文獻分析法 36
第二項 比較法研究法 36
第一目 紐約公約及聯合國國際商務仲裁範本 36
第二目 美國法 37
第三目 德國法 38
第五節 論文架構安排 38
第二章 私人仲裁國家與民間紛爭之法定位 41
第一節 仲裁制度之理論基礎 41
第一項 管轄理論(身分理論) 41
第二項 契約理論 47
第三項 混合理論 52
第四項 自主理論 54
第五項 我國實務見解一則 54
第一目 最高法院102 年度台上字第2018 號民事判決 54
第一款 本案事實 54
第二款 本案爭點 55
第三款 當事人主張 55
第四款 法院判決 56
第六項 本文觀點 57
第二節 國家作為私人仲裁一方當事人之特殊性 59
第一項 國家是否具有基本權利能力 60
第一目 德國法之討論 60
第一款 概說:基本法第19 條第3 項「本質條款」之釋義難題 60
第二款 實務見解:公法人原則上不具有基本權能力 61
第三款 學說見解 63
第二目 美國法之討論 65
第一款 State of South Carolina v. Katzenbach 66
第二款 美國聯邦司法部法律諮詢辦公室意見 67
第三目 本文觀點 68
第二項 契約係政府基於權限與民間私人基於基本權之合意 72
第一目 德國法之觀點 72
第二目 美國法之實務見解 72
第一款 紐約州法案例
Bd. of Educ.of Bloomfield Cent. Sch. Dist. v. Christa 73
Constr., Inc. 73
第二款 維吉尼亞州法案例
W.M. Schlosser Co. v. Sch. Bd. of Fairfax County 75
第三款 奧克拉荷馬州法判決
Wyatt-Doyle & Butler Engineers, Inc. v. City of Eufaula 79
第四款 聯邦索賠法院審理之仲裁案件
Tenaska Washington Partnership II, L.P.,v. The United
States 83
第三目 本文觀點 88
第三節 國家作為仲裁契約一方當事人時仲裁人之權限定位問題 90
第一項 強制行政機關與人民仲裁解決紛爭之類型 90
第一目 立法授與司法權說 90
第二項 合意仲裁之類型 94
第一目 立法授權說 94
第二目 立法行政混合授權說 99
第三項 本文看法及延伸議題 104
第三章 私人仲裁程序國家與人民紛爭的憲法界限 106
第一節 德國法下民主法治擔保國原則之建構與憲法界限 107
第一項 民主國原則之建構與憲法界限 107
第一目 憲法依據──國民主權 107
第二目 民主國原則的內涵 107
第一款 制度-功能正當性要素 107
第二款 組織與人員之正當性要素 108
第三款 事務與內容之正當性要素 109
第四款 前述各要素禁止完全替代 110
第三目 授與非國家公務員行使公權力之民主界限 110
第一款 行政委託之民主國界限 110
第二款 授與國際組織公權力之民主國界限
希臘債務危機援救案 112
第二項 法治國原則之建構與憲法界限 119
第一目 歷史探源 119
第二目 法治國之憲法依據與內涵 120
第三項 擔保國原則之建構與憲法界限 123
第一目 擔保國家理論 123
第一款 國家學思想基礎 123
第二款 憲法依據──基本權保護義務與公益原則 124
第三款 擔保責任之具體化及其難題 125
(一)私行政法之提出 125
(二)私行政法建立之難題 126
第二節 美國法下民主法治原則之建構與憲法界限 127
第一項 民主原則之建構與憲法界限 127
第一目 憲法依據──國民主權 127
第二目 民主理論之流派 128
第一款 傳送帶模型 129
第二款 專家民主理論 130
第三款 共和民主理論 130
第四款 公共選擇理論及利益代表模型 131
第五款 小結 132
第三目 人民實現民主治理之憲法要求── 133
權力分立之授權與限制 133
第一款 憲法對國會之授權與限制 133
(一)國會立法牴觸任免權條款之指標案例: 134
Buckley v. Valeo (1976) 134
第二款 憲法對總統之授權與限制 135
第三款 憲法對司法之授權與限制 136
第四目 授與非國家之私人行使公權力之界限 137
第一款 國會授予私人行使立法權之界限 137
Carter v. Carter Coal Corporation (1936) 137
第二款 國會授與私人行使追訴權之界限 138
聯邦司法部對私人代位訴訟(qui tam action)之違憲疑慮 138
第三款 國會授與私人行使司法權之界限 142
Thomas v. Union Carbide 142
第四款 行政授與私人行使行政高權之界限 143
學界對於私人傭兵、私人監獄、私人決定健保給付之合憲性探
憲性探討 144
第五款 小結 146
第二項 法治原則之建構與憲法界限 146
第一目 法治原則之內涵 146
第二目 法治原則之界限──以行政和解為例 149
第一款 United States v. Georgia-Pacific Corp 152
第三目 小結 155
第三項 正當法律程序之建構與憲法界限 156
第一目 憲法依據與內涵 156
第二目 正當法律程序對於具特殊地位私人之規制── 158
國家行為理論之興衰 158
第一款 公共職能理論(Public Function Theory) 160
(一)Marsh v. Alabama 160
(二)Jackson v. Metropolitan Edison Co.. 162
第二款 連鎖理論(Nexus Theory) 165
(一)Burton v. Wilmington Parking 165
(二)Blum v. Yaretsky 166
第三款 對於私人的授權 167
第四款 國家行為理論於民事(訴訟)案件之發展 168
與學者對於國家行為理論操作標準之歸納 168
(一)誹謗案件New York Times Co. v. Sullivan 168
(二)倉庫營業人留置權Flagg Brothers v. Brooks 169
(三)債權人聲請假扣押Lugar v. Edmondson Oil Co. 171
(四)學者總結聯邦最高法院判決所提出之操作標準: 174
第三目 民營化潮流下復興、再造國家行為理論之學說倡議 175
第四目 替代國家行為理論之私正當法律程序(Private Due 178
Process)、公共化(Public-ization)之提倡及其難題 178
第三節 我國憲法下之民主法治擔保國之圖像 180
第一項 憲法依據 180
第一目 民主國原則之憲法依據 180
第二目 法治國之憲法依據 182
第三目 擔保國之憲法依據 183
第二項 實務見解概覽 184
第一目 釋字264號解釋 184
第二目 釋字391號解釋 184
第三目 釋字443號解釋 186
第四目 釋字457號解釋 186
第五目 釋字499號解釋 187
第六目 釋字520號解釋 188
第七目 釋字542號解釋 188
第八目 釋字585號解釋 189
第九目 釋字599號解釋 191
第十目 釋字613號解釋 191
第十一目 釋字709號解釋 192
第十二目 釋字719號解釋 195
第三項 小結 196
第四節 私人仲裁國家與民間紛爭是否違憲? 196
第一項 美國法上之觀察 196
第一目 十九世紀至二十世紀初期之實務見解 196
第二目 二十世紀初二O 年代至八O 年代末期之實務見解 198
第三目 八零年代末期聯邦司法部之違憲意見 199
第四目 一九九五年聯邦司法部之合憲意見與法院實務之支持 201
第一款 一九九五年聯邦司法部之合憲意見 201
第二款 法院對於一九九五年聯邦司法部合憲意見之支持─
Tenaska Washington Partnership II, L.P.,v. The United
States 212
(一)本案事實 213
(二)本案爭點 213
(三)法院判決 213
第五目 美國學界的不同意見 217
第一款 基於總統行政權,行政權應對仲裁人保有一定影響 217
第二款 私人仲裁行政機關之紛爭可能造成法治之危機 219
第三款 即使人民合意仲裁,亦應受正當法律程序條款之保障 221
第二項 我國憲法應採擇之立場 224
第一目 我國學界立場 224
第一款 政府採購強制仲裁是否違憲? 224
(一)違憲說 224
(二)合憲說 226
第二款 政府合意仲裁是否違憲? 228
(一)行政機關就行政契約標的具有處分權即合憲之說 228
(二)行政機關締結仲裁約款合憲,惟需注意若干 229
憲法限制之說 229
第二目 本文看法 232
第一款 私人仲裁人作出仲裁判斷可能系「事實上」 232
行使「公權力」 232
第二款 於合意仲裁,私人仲裁人所可能行使者 236
係「行政權」或是「司法權」? 236
第三款 行政機關合意仲裁之憲法界限 237
(一)行政機關合意仲裁可能違反「行政一體」 237
之憲法原則 238
(二)基於民主國原則,合意仲裁約款必須訂立 240
仲裁人得判斷之金額上限 240
(三)基於民主國原則,仲裁約款應約定公開仲裁判斷 240
(四)合意仲裁約款不得合意使仲裁人為「衡平仲裁」 241
(五)司法權之權能仍應被維繫 244
第四款 強制行政機關仲裁違憲與其他憲法界限 246
(一)違反行政與立法之預算權限分配秩序 246
(二)前款第(二)、(三)、(四)、(五)之界限仍然存在 248
第四章 私人仲裁程序國家與人民紛爭的法律界限 250
第一節 美國法上的觀察 250
第一項 1996 年行政紛爭解決法(ADRA)之介紹 250
第一目 國會對行政機關之授權 250
第二目 國會對行政機關授權合意仲裁之限制與內控機制 252
第三目 司法審查 254
第四目 聯邦司法部所發布之作業指引 255
第二項 行政機關內控機制致使行政機關 257
合意仲裁案件並不多見 257
第三項 行政機關為當事人之仲裁案件之法院實務 258
第一目 聯邦人事管理局與其雇員(employment)之仲裁案件 258
Devine v. Pastore 258
第二目 聯邦能源部與民間機構就火力發電計畫之仲裁案件 264
(類似BOO 案) 264
Tenaska Washington Partnership II, L.P.,v. The United 264
States 264
第一款 本案事實 264
第二款 本案爭點 265
第三款 法院判決 265
第三目 聯邦能源部與民間機構光纖線路承租業務之仲裁案件 268
Electric Lightwave,Inc. v. Bill Richardson 268
第一款 本案事實 269
第二款 法院判決 270
第四項 小結 273
第二節 我國法之規範、實務運作及檢討評析 275
第一項 我國法律之規範 275
第一目 行政機關締結仲裁約款之合法性要件 275
第二目 仲裁判斷之撤銷事由 276
第二項 法院對於仲裁案件之審理態度 277
第一目 法院多著重審酌仲裁程序是否合法 277
第二目 法院對於仲裁判斷之法律見解及理由幾乎不為審查 279
第一款 釋字591號解釋 279
第二款 最高法院94 年台上字第492 號民事判決及前審判決 280
(一)前審判決:台灣高等法院92 年度重上字 280
第279 號民事判決 280
(二)最高法院94 年台上字第492 號民事判決 281
第三項 對我國法律規範及實務運作之檢討評析 282
第一目 對我國法律規範之檢討評析 282
第二目 對我國法院實務之檢討評析 282
第一款 釋字591號解釋及前述最高法院之相關判決見解 282
之射程範圍不及於行政機關作為仲裁當事人之案件 282
第二款 對於高捷仲裁案之檢討 284
第三款 對於最高法院100 年度台上字第671 號民事判決 285
之評析 286
第五章 結論 288
參考文獻: 294
附件 美國行政紛爭解決法(ADRA 1996)條文部分翻譯(僅供參考) 307
參考文獻:
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吳光明、俞鴻玲,《國際商務仲裁理論與發展》,2013。
程明修,《國家法講義(一)──憲法基礎理論與國家組織》,2006。
葉俊榮,《環境行政的正當法律程序》,2001。
蕭文生,《國家法I──國家組織篇》,2008。
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三、學位論文
1、李東穎,《行政任務委託民間的憲法界限──以警察機關危害防止任務作為觀察對象》,國立臺北大學法律學系碩士論文,2004。
2、李柏杉,《行政訴訟上和解之研究──以民事訴訟法與行政訴訟法比較為中心》,私立中原大學財經法律研究所碩士,2005。
3、呂純純,《公共工程逾期爭議之研究》,國立政治大學法律學研究所碩士論文,2004。
4、洪巧玲,《行政部門預算不支出之適法性研究──以歲出預算為中心》,國立臺灣大學法律學研究所碩士論文,2004。
5、徐盛國,《智慧權仲裁之研究》,國立臺灣大學法律學研究所碩士論文,1999。
6、郭任昇,《從憲法觀點檢討獨立行政機關──以設置必要性、職權與組織為中心》,國立臺灣大學法律學研究所碩士論文,2007。
7、孫德至,《論國家通訊傳播委員會之建置與設計 —期盼促進公共討論的NCC》,國立台灣大學法律學研究所碩士論文,頁109-110 (2006)。
8、陳緯人,《國際商務仲裁證據法則與其所涉仲裁判斷之承認及執行》,國立臺灣大學法律學研究所碩士論文,頁28-29,2009。
9、陳偉仁,《國家行為一致性和信賴保護──以國家行為之性質為中心》,國立臺灣大學法律學研究所碩士論文,2010。
10、陳軍志,《公私協力法制下之社會自主管制》,國立政治大學法律學研究所碩士論文,2011。
11、盛子龍,《行政法上不確定法律概念具體化之司法審查密度》,國立臺灣大學法律學研究所博士論文,1997。
12、許登科,《德國擔保國家理論為基礎之公私協力(ÖPP)法制-對我國促參法之啓示》,國立臺灣大學法律學研究所博士論文,2008。
13、梁志鳴,《論法院在多元民主社會的溝通機能》,國立臺灣大學國家發展研究所碩士論文,2004/07。
14、黃舒芃,《行政權力管理醫療體制的民主正當性基礎-以臺灣全民健保制度為中心》,國立臺灣大學法律學研究所碩士論文,1999。
15、楊雲驊,《行政委託制度之研究》,國立臺灣大學法律學研究所碩士論文,1993。
16、鄧煜祥,《從財產權保障之觀點論土地使用管制與損失補償──美國法管制準徵收概念之引介》,國立台灣大學法律學研究所碩士論文,2007。
17、劉家昆,《教師申訴法制與正當法律程序》,國立政治大學法律學研究所碩士論文,2005。
18、盧博岑,《私人參與組成的行政委員會》,國立臺灣大學法律學研究所碩士論文,1995。
19、鍾莉娜,《國營事業土地處分課題之研究──以台糖土地為例》,國立政治大學地政學系碩士論文,頁12-13,2002。
20、羅韋淵,《公共工程契約中物價調整機制之問題研究》,國立政治大學法律學研究所碩士論文,2009。
21、蘇宏杰,《從正當法律程序看行政處分聽證問題》,國立臺灣大學法律學研究所碩士論文,2005。

四、研究報告及其他

1、許登科,《民間參與公共建設案履約爭議與救濟研討會》,高雄市政府捷運工程局主辦,國立成功大學法律學系受託,2011。
2、郭介恆,《美國行政法法官制度建構及相關問題研究》,行政院法規委員會委託,財團法人戴炎輝文教基金會受託,2005。
3、黃茂榮主持、張志銘、蔡宗珍協同,《行政機關介入私權爭議之研究》,行政院研究發展考核委員會編印,RDEC-RES-088-010(委託研究報告),2000。
4、黃銘傑主持、王能君、莊永丞、李立如協同,《組織內部不法資訊揭露法制之研究》,行政院研究發展考核委員會編印,RDEC-RES-094-004(委託研究報告),頁,2005/08。
5、中華民國仲裁協會,《國際公約》。網址:
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6、司法院,《德意志聯邦共和國基本法》。網址:
http://www.judicial.gov.tw/db/db04.asp
7、司法院,《美利堅合眾國憲法》。網址:
http://www.judicial.gov.tw/db/db04.asp
8、北京仲裁委员会,《美国联邦仲裁法(中文)》。網址:
http://www.bjac.org.cn/news/view.asp?id=1071&cataid=18
9、第三屆第四會期司法、經濟兩委員會審查「商務仲裁條例」案第一次聯席會議紀錄,廖正豪部長發言紀錄,《立法院公報》《立法院公報》,第86 卷第53 期,頁85。網址:http://lis.ly.gov.tw/ttscgi/lgimg?@865303;0085;0125
10、高雄市政府捷運工程局主辦,成功大學法律系受託,許登科主講,《民間參與公共建設案履約爭議與救濟──-以高雄捷運BOT 之執行歷程與法院實務見解之綜合觀察分析為中心》,2011/12。
11、國立政治大學法學院公法學中心主辦,〈「公私合作」與法律治理研討會會議〉,許登科發言紀錄,《月旦法學雜誌》,第224 期,頁287-288(2014/01)。

貳、英文文獻

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QRCODE
 
 
 
 
 
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               
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