臺灣博碩士論文加值系統

本文嘗試以美國社會法學家龐德（Roscoe Pound，1864-1920）認為法律學係「社會工學」（Social Engineering），法律應最有效率地保障最大多數人的正當利益或滿足其正當需要始可 。而我國有學者認為在寬容於協調的理念之下對於學者所論述之特殊情況或可考慮放寬。 故於此種觀點下，建立對於代理孕母法規之探討；惟本文認為此時最弱勢者應該是代孕者，故對於代孕者之權益必須加以特別保護。因此，在刑法適用之探討上，本文為顧及人性尊嚴之不可侵犯之核心領域，懷著戒慎恐懼之心情，對於比較法上之論述會採取較有利於代理孕母立場做推論。當然地，由於此方面有採較寬鬆或嚴格立場者持不同見解部份，本文亦有相當之論述，以期能有拋磚引玉之功效。然以筆者所學探究此一領域誠如以管窺天，對於憲法部分之深入討論，尚待博學廣聞、學有專精之各位法學前輩或後進深入探討，必能使此方面討論更加豐富、圓滿。
本文第二章主要針對代理孕母制度之由來，由聖經舊約全書上之記載作為全文開端，先論述有關不孕症及代理孕母定義以及二者間之關連性。然後將有償之代理孕母制度，依照合憲性審查標準加以檢視；並介紹人性尊嚴之不可侵犯之核心領域，並就比較法上美國聯邦最高法院相關判決做說明，採取此方式之主要原因係美國之部分州法採取有償代理孕母制度，而其見解對於我國立法足資參考之緣故。
其次進入無償代理孕母契約制度探討，並且說明不法代理孕母制度之可罰性，其可分類為民事不法、行政不法及刑事不法。而醫療之不法行為正好介於後二者之間；因此，依照不法性之程度分別加以討論。而此亦為第四章所要討論如我國採取目前之立法方向規範代理孕母制度時，行為主體違反義務時應採取何種處罰態樣及基本原則。
第三章主要著眼於外國法介紹，經由外國法之制定過程及結果以供為我國制定相關法規之參考；就代理孕母之合法性，外國法上之比較而言，代理孕母法規範大約有禁止模式、收養模式及契約模式。本文中所介紹之國家採肯定說有數者，例如美國部分州採有償代理孕母制度（委託者即為父母）。英國採一定範圍內視為無償、並對於所生之子女與委託者之親子關係以收養方式解決。加拿大於二○○四至二○○五年九月採取二階段立法模式，對於有歧見部份於第二階段採公民會議方式立法外，並對於過去及未來各十年代孕費用及趨勢作分析圖表。
相對而言，德國對於代理孕母採取禁止模式，並將試驗用胚胎以「進口與應用人類胚胎幹細胞時胚胎之保護法」 （Gesetz zur Sicherstellung des Embryonenschutzes im Zusammenhang mit Einfuhr und Verwendung menschlicher embryonaler Stammzellen）認為自胚胎中取出幹細胞為殺害胚胎，但為顧及研究自由及國民健康權，故僅能由國外進口胚胎，並嚴格控管限制。而日本於平成十五年一月舉行的「關於繁殖補助醫療技術的意識調查」以一般國民為對象也以（主任研究者山縣然太郎山梨大學教授）該結果為基礎、進行為期一年九個月，持續總計二十七次研討，於平成十五年四月二十八日做成「關於根據精子‧卵子‧胚胎之提供於繁殖補助醫療制度之整備報告書（精子・卵子・胚の提供等による生殖補助医療制度の整備に関する報告書）」 採取禁止模式。
本文將於介紹這幾個國家所採取之制度，以期能全面性地將有關代孕人工生殖是否納入代理孕母制度立法例之原因及理由做介紹，作為後一章論述及第五章作修正建議之比較法上論理根據。
第四章為我國代孕人工生殖法草案之檢討，主要可分為二大區塊。第一部份著重於我國是否有制定代理孕母法之必要性，同時針對歷年來我國相關草案選擇重要者加以介紹，由一九九三年三月四日由「人工生殖技術諮詢委員會」所完成之「人工生殖法草案（甲、乙二案）」為基礎而提出，欲取代目前仍為有效行政命令之「人工協助生殖技術管理辦法」；其甲、乙二案中便提到代理孕母之用語定義為：「指與受術夫妻約定提供子宮，接受精子卵子或胚胎，並代為孕育生產胎兒之婦女。」開始，在行政院版草案公布後，各界之批評聲浪不斷 因而衛生署在草案出來之後仍做了一些調整。行政院於中華民國九十年一月二十日以台八九衛字三七○六九號送審 ，其中最大不同是將人工生殖管理局刪除，並對於夫的年齡限制開放到滿六十歲，同時將罰則作調整減輕對醫師處罰，其餘為些微調整。而此後立法委員提案有二個版本，第一個版本係第四屆第五會期 ，第二個版本係第五屆第三會期所提出 ，其主要不同點係將不孕症之治療範圍擴及所有「不孕」情況皆可適用，除將代理孕母納入為治療之方式，並允許為基因改造。
二○○四年所召開之代理孕母公民會議討論過程及最後會議達成數點共識，本文將進一步介紹，而此即為我國目前衛生署所採取之態度與早期見解不同之主要原因。在經由代理孕母公民共識會議做出結論後，二○○五年九月十三日衛生署提出「人工生殖法草案」。主要為取代衛生署自民國七十五年起，即陸續頒布「行政院衛生署人工生殖技術管理諮詢小組設置要點」、「人工生殖技術倫理指導綱領」及訂定「人工協助生殖技術管理辦法」，積極加以規範及管理之職權命令或行政規則並以治療不孕為目的、排除代理孕母（欲另建立法規規範代理孕母部份）。以及二○○七年三月所通過之「人工生殖法」簡介。
第二部分主要著重在實體法上制定所將面對之問題作討論，而本法規範核心主要以保障代孕子女之利益為第一優先。再者，盡量在委託夫妻與代孕者雙方間取得利益平衡；若無法兼顧，其風險分配則依據法律的基本原則「誰是獲利者，即是風險負擔者」，為避免代孕人工生殖產生弊病。又代孕行為以無償為限，並禁止商業仲介介入；另外代孕子女與代孕者間並不成立親子關係，而與委託夫妻直接透過法律規定成立親子關係，其親子關係之成立以代孕契約為前提並經法院公證，而最大之不同則在僅有償仲介採取刑法處罰；其他則為行政罰及醫師法規範，並將罰鍰之制定交由地方政府處罰。本文認為可大致分為以下數個部分：
一、 許可之部分：如許可為代理孕母要件、意圖營利，居間介紹代孕處罰、非指定之醫療機構施行代孕人工生殖手術之處罰、無醫師資格，擅自施術之處罰。
二、 施術條件：包含委託夫妻資格之限制、對代孕者應為之檢查與評估、對於代孕者之限制、每次最多植入胚胎數限制、無償擬制。
三、 其他：建立資料庫管理系統義務、代孕者尚未懷孕成功前應停止繼續實施行之情形、成功懷孕後於一定條件下依其自願終止繼續懷孕、預立收養契約並應經法院認可、授權中央主管機關另以辦法定、醫師法規定移付懲戒、主管機關得廢止許可、人工生殖手術次數。
以上三部份之討論，主要係針對於行為主體所可能成立之犯罪應以刑法、醫療法規或行政法加以規範處罰分析；並援引外國立法例以討論法規制定是否妥當。並於第五章中提出對於我國將採取個別立法之代孕人工生殖法草案修正建議，作為本篇論文之總結。

第一章 前言 5
第一節 研究動機 5
第二節 研究方法 5
第三節 研究範圍 6
第四節 研究限制 11
第五節 擬用資料（含資料來源及設備） 12
第六節 預期成果 12
第二章 代理孕母制度之概說 13
第一節 代理孕母制度之由來 13
第一項 不孕症與代理孕母之定義 13
第二項 代理孕母議題之產生 15
第三項 以代理孕母做為不孕症治療之範圍 15
第二節 代理孕母法在憲法上之議題 17
第一項 我國對人權限制之違憲審查標準 18
第二項 代理孕母是否違反憲法對人性尊嚴之保障 19
第三項 美國BABY M判決 24
第三節 無償契約是否可同通過憲法之檢證問題 25
第一項 前言 25
第二項 法律社會學之觀點 27
第三項 各國之民意調查 29
第四項 可能解決之方法 30
第五項 違憲審查之論證 31
第四節 「不法」代理孕母行為與可罰性 33
第一項 「不法」之意涵 33
第二項 憲法層次不法性及可罰分析 34
第三項 行政法不法性及可罰性分析 36
第四項 醫事法不法性與可罰性 37
第五項　刑法不法性及可罰性分析 45
第五節 小結 46
第三章 各國立法例 49
第一節 國際上之趨勢 49
第二節 英國 49
第一項 瓦諾克報告書(The Warnock Report on Human Fertilisation & Embryology) 50
第二項 「代替生產安排法」（Surrogacy Arrangements Act ） 51
第三項 人類授精與胚胎法（Human Fertilisation and Embryology Act 1990） 53
第三節 美國 54
第一項「代理孕母模範法」草案（Draft ABA Model Surrogacy Act） 55
第二項 統一親子地位法（Uniform Parentage Act 2000） 55
第三項 西元二○○二年修正之統一親子法（Uniform Parentage Act）有關部分之簡介 56
第四節 德國部份 61
第一項 聯邦司法部研究技術局報告書 61
第二項 養子仲介、代理孕母仲介限制法 61
第三項 胚胎保護法 62
第四項 親子法改正 64
第五項 應用於生殖醫療法上之議論 64
第五節 日本部分 66
第一項 日本產科婦科學會繁殖醫療之指示 66
第二項 日本（精子・卵子・胚の提供等による生殖補助医療制度の整備に関する報告書） 68
第三項 日本平成十八年(ラ)字第二十七号抗告 70
第六節 加拿大法部分 77
第一項 加拿大幫助人工生殖法（The Assisted Human Reproduction Agency of Canada） 77
第二項 加拿大人工生殖法（The Assisted Human Reproduction Act(AHR Act)） 77
第三項 加拿大人工生殖法第八部分Assisted Human Reproduction (Section 8) Regulations 79
第七節 小結 80
第四章 我國代孕人工生殖法草案之檢討 81
第一節 制定代理孕母法之必要性 81
第一項 我國代理孕母相關之實際案例 82
第二項 代理孕母可能成立之犯罪 84
第三項 我國人民至國外尋找代理孕母之法律爭議 93
第二節 我國各版草案之演變 96
第一項 人工生殖法草案一九九九年三月版 96
第二項 反對之意見 98
第三項 二○○四年代理孕母公民會議 101
第四項 代孕人工生殖法案二○○五年草案 109
第三節　對有償仲介及未經許可之處理 110
第一項　意圖營利、居間介紹代孕之處罰 110
第二項　非經許可醫療機構施行代孕人工生殖手術之處罰 113
第三項　無醫師資格擅自施術之處罰 115
第四節　施術之條件 118
第一項　委託夫妻資格之限制 118
第二項 對於代孕者之限制 124
第三項　對代孕者應為之檢查與評估 125
第四項　每次最多能植入胚胎數之限制 128
第五項　無償之擬制 129
第五節　其他 131
第一項　建立資料庫管理系統之義務 131
第二項　代孕者尚未懷孕前，應停止繼續實施行之義務 132
第三項 懷孕後得依其自願終止繼續懷孕 135
第四項 預立收養契約並經法院認可 137
第五項 授權命令之名稱 140
第六項　醫師法規定移付懲戒 141
第七項　主管機關得廢止許可 141
第八項　人工生殖手術次數 143
第六節 小結 144
第五章 結論 153
附錄一 人工生殖法草案1999年3月版 188
附錄二 代理孕母公民共識會議公民小組結論報告 198
附錄三 2005年9月13日行政院版暨2007年3月5日立法院三讀通過條文比較表 206
附錄四 代孕人工生殖法案2005年草案 220

中文資料
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