臺灣博碩士論文加值系統

前言
　　雖然已有許多介紹哈特（H. L. A. Hart, 1907-1992）法律理論的論文，但及至今日
，凡談法概念論者，不論反對或贊成，很少不提及哈特的理論，因此更精確地掌握哈特法
律理論的精髓，對於法理學的研究是很重要的；本論文將焦點集中在「維根斯坦的語言哲
學到底對哈特的法律理論有什麼影響？」以及「哈特的法概念論與司法裁量論的關聯性為
何？」這二個較少被討論的問題，在參考橋爪大三郎的研究論文後，決定從「語言遊戲論
」切入，此時免不了會對哈特的理論帶有「詮釋」的味道，而不是純粹的「介紹」；因為
關於哈特的評論實在太多，甚至哈特本人的著作也相當豐富，憑筆者個人的學力實在無法
一舉網羅，並加以完全消化，因此疏漏之處難免，尚祁不吝指正。
本論
一、緒論
　　本論文第一章從傳統的法概念論開始談起，也就是說，法律是一種規範，或是一種事
實？強制力是否為法律的本質要素？法律與道德的關係又是什麼？這些法概念論首先要面
對的問題；在這些問題上採取不同的立場會產生各式各樣不同的理論，我們當然可以說這
是定義問題，原則上可自由為之，沒有真偽之分，但假如採此策略，事實上只是迴避了問
題，而沒有解決問題。
二、哈特的分析方法
　　本論文第二章接著談哈特的分析方法，在日常語言哲學牛津學派的影響之下，哈特拒
絕「超脈絡的」定義式語言用法，而以「語言遊戲（language game）」的方法重新討論
法概念，語言遊戲是指我們在行使語言時就像在玩遊戲，必須遵循一定的規則，我們才能
了解對方在說什麼，這個規則便是所謂的語法，語法有表層語法及深層語法，表層語法如
文法或字詞意義等等，深層語法則是具體脈絡或是社會背景。
　　可以這麼說，真正決定語詞意義的是深層語法。因此，維根斯坦說：「語詞的意義就
是它的用法」，同一個語詞在不同的背景脈絡會出現不同的用法，也就無法具有固定的意
義，但這些用法仍會有家族相似的特徵，這些不同的用法是「一張錯綜複雜、縱橫交錯的
相似之網，有時整體相似，有時細節上相似」。
　　在這個理論基礎下，由於被稱之為「法律」的各種例子沒有共同特徵，因此哈特要考
察的乃是「要素的核心系列」（a central set of elements），並不是每個例子都必須
包含這個核心系列的所有要素，而是與這個核心系列的要素有關聯，就會被稱為法律，換
句話說，「可能」只要具備這個核心系列中一部分的要素，便足以被稱為法律，而不同的
例子可能具有這個系列中不同部分的要素。但在什麼樣的關聯之下，例子方堪被稱為法律
？只要具備核心系列中的任何要素便是法律了嗎？哈特認為，這種關聯性是由「統一性原
則」（unifying principle）所決定的，而哈特便以研究「要素的核心系列」與「統一性
原則」，作為處理法概念問題的基本對策。
　　不論是對系列要素或統一性原則的考察，皆要在特定的背景脈絡下進行，考察者要以
背景脈絡的參與者身分進行考察，或是以背景脈絡的觀察者身分進行考察，則涉及「觀點
」的問題，在本論文的整理下，考察法律的觀點可以分為「極端的內部觀點」「極端的外
部觀點」與「交叉觀點」三種，交叉觀點又可分為「非極端的外部觀點」與「非極端的內
部觀點」，前者是帶有虛擬內部觀點的外部觀點，後者是帶有虛擬外部觀點的內部觀點，
在不同的觀點下，將看到法律的不同性質。
三、哈特的法概念論
　　本論文第三章接著處理哈特的法概念論，語言遊戲論指出，在不同的背景脈絡下，「
法律」這個詞的用法也將有所不同，哈特不只是區分「原始社群（primitive community）
」與「法律體系（legal system）」二個不同的特定脈絡，也區分二個不同層次的問題脈
絡，其一為「在生活世界中，法律是什麼？」其二為「在特定脈絡（原始
社群或法律體系）
生活世界下的法概念
　　哈特雖然認為法律是初級規範與次級規範的結合，但他無意主張，任何一個「法律
（law）此一語詞被適當使用（properly used）」的地方，就一定能發現初級規範與次級
規範的結合，因此假如我們將這樣的結合當成是另一種形式的一元模式，實在是對哈特法
概念論的一種誤解。這樣的結合，只是為了建構一個關於「法律」的標準案例，這樣的標
準案例可以稱之為「法律體系」，在每一個「法律」這個語詞被適當使用的不同場合，都
與這個標準案例有相當程度的類似性，可能是內容的類似性，也可能是形式的類似性，具
有何種程度的類似性則由「統一性原則」加以說明。
　　因此，筆者認為，從這個標準案例我們可以得出在生活世界下法概念的核心要素系列
大約有如下數種：初級規範，承認規範，變更規範，裁判規範，規範的接受，規範的存在
；為了分析這一系列的要素，哈特則運用了內部觀點與外部觀點，內部陳述與外部陳述的
方法；而在生活世界下的統一性原則是指「義務性陳述的可能性」，這個可能性在人與人
之間的秩序維持上，是由最低限度的自然法內容所提供，在國與國之間的秩序維持上，則
必須採取另一種形式。
　　這些核心要素與統一性原則建構了法律這個語詞可以正確使用的特定脈絡，這些特定
脈絡的形成便是哈特所稱的「規範之實踐性理論」；最標準的特定脈絡便是「法律體系」
，為了使法律體系具有應然的義務性，便必須先處理法律的內部面向，在「可接受性」上
，必須以最低限度的自然法作為基本內容，在「事實的接受」（即法律體系一般實效性的
要求）上，則必須有二個必要充分條件（即人民對有效法律的一般遵守與官員實際接受次
級規範為行為標準）作為法律體系存在的基礎，至此，以承認規範為基礎的法律體系脈絡
才建構完成。
　　相對於法律體系的特定脈絡有「社會規範」與「國際法」，社會規範相應於最低限度
的自然法內容而言，雖然沒有發展成熟的規範，但必須要有具體而微的相應內容，例如雖
然沒有發展完成的組織性制裁，但也要有適當的社會壓力（這便是實效性的要求）；國際
法的存在背景由於並不具備最低限度自然法的前提偶然事實，因此不用顧及與該自然法內
容的相應問題，只要該國際性規範被接受而且有適當的社會壓力存在，而可以導出義務性
陳述，便是一個「法律」這個語詞可以適當使用的脈絡。
特定脈絡下的法概念
　　當我們進入法律體系這個特定脈絡後，什麼是法律的問題就簡單多了，因為有了承認
規範，我們可以用「什麼是有效的法律」形式加以處理，法律就是「通過承認規範所提供
之測試」的規範，依此而言，法律體系中，法概念的核心系列要素便是承認規範所提供的
各式判準，例如立法程序、司法判例、習慣（custom）、或各種實質內容的判準，而統一
性原則便是承認規範本身，就此而言，我們的確可以說法律就是初級規範與次級規範的結
合。
　　但事實上，由於規範開放文本的存在，初級規範與次級規範的結合只是法律體系的核
心而已，因為，在規範的開放文本內，具有指導判斷之作用的「標準、原則或價值」是否
已經成為法律體系的一員是有疑問的，這便構成法律體系的邊緣地帶，尤其是承認規範本
身的不確定性，要訴諸於社會實踐才能加以處理，更使得法律體系的明確範圍難以確定。
　　另一種特定脈絡「社會規範」及「國際法」由於都沒有形成體系（或許國際法的未來
可能會形成法律體系），只是一系列的規範（a set of rules）而已，因此在此脈絡下的
法概念與「什麼是承認規範」一樣，皆停留在實踐性的層次，必須以規範的實踐理論處理
。
家族相似下的法概念
　　當回到「法律」這個語詞的用法思考法概念時，可以將法概念重新以法律的多重性質
加以描繪，這些性質只是法律現象的系列要素，並非所有法律現象的共通要素，就像各式
各樣被稱為「遊戲」的活動不具有共同的性質一樣；因此假如仿效家族相似的筆法，我們
可以得出如下對法概念的描述，某種規範雖然不具有實效性或妥當性，仍是法律，例如具
備有效性的初級規範；某種規範雖然不具備有效性或強制性，仍是法律，例如社會規範、
國際法或承認規範。
　　就此而論，任何被稱為法律的現象，可能具備這些要素的一項或多項，這些要素會有
重疊的地方，但沒有一個要素可以貫徹所有的法律現象，而其之所以可以稱為法律，乃是
因為與這些要素的關聯性符合統一性原則，換句話說，統一性原則並不能單獨抽離開來，
而必須與這些要素合併觀察，才能決定到底該現象被稱之為法律是否在語
用學上是適當的。
四、哈特的司法裁量論
　　作為一般性及描述性的法概念論必須進一步處理具體情境中「法律是什麼」的問題，
因此在本論文的第四章便接著處理哈特的司法裁量論，哈特認為，司法裁量之所以存在有
三個原因：「語言的放文本」「認識能力的有限性」「非認知主義的立場」，但哈特並不
是主張在規範核心意義內，法律適用以形式主義的方法，在開放文本內以懷疑主義的方法
，因為就前者而言，義務性陳述的一般性合意並不是法律的結論，而後者的司法裁量，仍
必須遵循特定的遊戲規則，即裁判規範，因此司法裁量只能在法律體系所架構的空間內運
作，這樣的裁量權只是間隙的（interstitial），不能與立法權相提並論。
　　換句話說，哈特並不是主張司法裁量可以漫無邊際地恣意判決，而必須受到相當多的
限制，這些限制有的是法律的限制，有的則是道德的限制；不過引起爭議的是最後決定的
一刻，哈特認為那是基於「法官對道德及其要求的最佳理解」所作的選擇，這時候即使具
有法律地位的原則、標準或價值對於這個最後決定具有法律拘束力嗎？很顯然的，哈特是
採取否定的態度，哈特認為這種法律拘束力的程度只到提供框架（framework）的程度，
至於具體的決定仍有賴法官個人提供最佳證立，而這種最佳證立必須可以提供好理由以儘
可能地讓眾人接受，也就是說，框架無法證立最後決定的唯一正確性，我們雖然可以在程
序面向要求法官要公正審判，但無法要求法官作出唯一正確的審判，不過這樣的描述卻留
下二個未解的問題，其一為詮釋學觀點的自我衝突，其二為未進一步說明如何決定案件落
於規範核心或邊緣？法官是否有「促成」一般性合意的法律義務？假如有此義務，又如何
促成？對此問題只以有待於對「法律的詮釋」作進一步的研究一筆帶過，
並無法令人滿意。
五、從法概念到司法裁量的理論構成
　　在第五章中，筆者試圖對哈特從法概念到司法裁量的理論構成作出綜合性的說明，筆
者認為，哈特的一般性法概念論只能提供司法裁量先前理解而已，其對司法裁量的描述主
要目的仍是在形成完整的法概念論，而不是形成證立性或評價性的理論，但是即使如此，
由於哈特未充分說明具體情境中的法概念問題，而在描述性法概念論上留下一個缺憾。
　　在法律體系的脈絡下，當法官要依法審判時，必須先確認法律是什麼，這時候承認規
範便可以發揮它的功用，在有效的法律規範的核心意義內，法官可以直接適用法律，但在
開放文本內，便必須訴諸於授權規範的核心意義以確定其判決的有效性，但是在退到終極
性的法律承認語言遊戲時，便必須面對承認規範的不確定性問題，但是假如人人心中的承
認規範皆不相同，法律體系還能成立嗎？哈特認為，法律體系本來就容許一定程度的干擾
現象，我們可以將這種干擾現象看成是法律的緊張關係，只有在極特殊的情形下，法律體
系的存在才會被此干擾所顛覆，而不是反過來說法律體系的存在是特殊情形。
　　這種緊張關係並不是只存在於承認規範，而是承認規範的共識危機無法透過法律體系
本身的機制加以處理，哈特稱為法律體系內部陳述下的病徵。另外，由於哈特主張：「有
效的惡法也是法律，但參與者可以因其過分邪惡而拒絕服從。」因此當法律體系因人民不
服從而「可能」喪失一般的實效性時，便是一種法律體系外部陳述下的病徵。
後感
　　最後，在論文之外，筆者尚有一點感想，哈特所分析的法概念是從「law」這個字在
英文世界的語法開始，而不是中文的「法律」這個字的語法，雖然哈特企圖從生活世界
分析法律現象，以建立一般性的法律理論，但其是否可以超越英文世界的脈絡，或甚至是
超越英國法律體系的脈絡，而成為超脈絡的一般性法律理論，則是值得懷疑的，不過對
此一懷疑的進一步研究已涉及後現代理論中對「客觀的觀察者是否存在」的質疑，並不
在本論文的研究範圍之內。

The goal of the thesis is to reconstruct Hart''''s legal theory which was
influenced by the philosophy of ordinary language. We have known that
Wittgenstein''''s theory of language game had much effect on Hart''''s legal theory
,but we don''''t know how.The goal of the thesis is to explain how Hart
analyse the notion of law in the influence of Wittgenstein''''s theory.
I think the idea of ''context'''' is the key concept here.Hart elucidate
different notions of law in different contexts.That was why Rolf Sartorius
distinguished four forms of the question ''What is law?'''':(1)What is a legal
system?(2)What is a valid law?(3)What is the essence,or nature, of law?
(4)What is a good reason for a judicial decision?In general context, that
is lifeworld, we ask what law is, what a legal system, or what the essence,
or nature, of law is.In specific contexts, those are special legal systems or
primitive societies, we ask what ''the'''' law is. In the former contexts we ask
what a valid law is, and in the latter we ask why a statement of obligation
is possible.In more specific context, that is a concrete judicial situation
, however, we ask what a good reason of judicial decision is.
Like the notion of fimily-resemblance, we can''''t use any essential idea
,like the idea of validity, to analyse or elucidate the notion of law, because
we don''''t have a transcontextual use of the word ''law''''.Validity, efficacy,
acceptibity and etc. form ''a central set of elements'''' of law, but none of them
is an essential element.
Judicial discretion happens in a concrete judicial situation.Even though
what a good reason of judicial decision is is a form of the question what
law is, the general concept of law can''''t offer any criteria about what a good
reason is.That is because different forms of the question ''what is law?'''' exist
in different contexts which are different language games, and different rules
control different contexts.
''The central set of elements'''' of law can only be seen from different points
of view.The internal aspects oflaw, like the validity and acceptibility,are
seen from the internal point of view, and the external aspects of law, like
the efficacy and coersion, are seen from the external point of view.However,
any different context in which the word ''law'''' can be properly used doesn''''t
always exhaust all of these elements.