臺灣博碩士論文加值系統

「911」之後，美國開始其反恐戰爭，因而導致其刑事司法上嚴罰化、入罪前置化、刑事被告程序權剝奪等現象。此一反恐刑事司法背後的論述，實際上仍立於英美刑事政策論述的脈絡中，刑事政策背後「他者化」的社會意義並未改變，僅是對於嚴重犯罪類型的回應中，以「風險」作為論述主線的刑事政策展演出對高風險類型犯罪的高度控制策略。無論是在社會變遷的樣貌、刑事政策的發展以及立法走向都與美國相似的我國，上開的論述脈絡也同樣地呈現於台灣，我國《性侵害犯罪防治法》與相關法規中，無論是實體或程序面向對性侵害刑事被告的處遇，都可以同樣的論述主線與脈絡加以解釋。在這之中可窺見的是對犯罪人與犯罪類型的區分，以及對應於不同被告而產生不同嚴厲程度的處遇，與犯罪學、刑事政策論述與刑事司法間互為影響的關係。

此種論述與實踐的相互關係及對於犯罪人的處遇，可理解為Michel Foucault與Giorgio Agamben思想中，對於生命進行的「治理」。無論是Foucault以異質性要素交互的網絡關係加以理解的生命權力，或是Agamben對裸命棄置的主權權力，都呈現出治理與生命間的關係。本文進行兩種治理論述的比較後，選擇以Foucault的生命權力觀點作為分析視角。本文認為對於犯罪人形象與風險論述的結合，正是Foucault的Dispositif概念中的論述要素，而刑事司法的實踐面向則作為非論述要素，為了回應不同風險程度的犯罪類型或代表不同程度危險源的犯罪人，這些要素會策略性地於刑事司法終展演出其治理的方式，且在關照生命的論述中，刑事司法的實踐面向會進行對於個體的排除或矯治，於整體面向上則會使犯罪率或風險回到穩定的正常狀態。治理的結果會形塑出理想的個體形象與社會應有的常態秩序樣貌，亦即在治理的運作中，會形塑出刑事司法中「人」的形象。本文的最終也會試圖於刑事司法的運作中，尋找面對一種被形塑的形象，是否存在任何的解放途徑，去反抗此種對於作為個體的人與整體的社會進行形塑的治理機制。

After 9/11, the United States began the War on Terror, resulting in phenomena of more heavy punishments in criminal justice system, pre-incrimination, and deprivation of procedural rights of criminal defendants. The discourse behind such counter-terrorism criminal justice, in fact, still stands in the context of the Anglo-American criminal policy discourse; the social meaning of “othering” behind the criminal policy has not been changed, and it is only, in the response to serious crime type, performing the highly crime-control strategies to the high-risk types of crime by the criminal policy taking “risk” as the main line of discusses. In Taiwan, where the appearance of social change, the development of criminal policy, as well as the legislative trends are similar to the U.S., the said context of discourse likewise is also present here. In Taiwanese Sexual Assault Crime Prevention Act and related regulations, whether on substantial or procedural aspect, the treatment of sexual assault crime defendants can be explained by the same context and main line of discusses. Among these, what can be seen is the discrimination of criminals and crime types, and the treatment in diverse degree of severity corresponding to different defendants, as well as the relationship of mutual influences between the criminology and criminal policy discourse, and the criminal justice.

The mutual relationship of such discourse and practice and the treatment of criminals can be interpreted as the "governance" of life in the thought of Michel Foucault and Giorgio Agamben. Both Foucault''s understanding of the power of life through the interactive network relationship of the heterogeneous elements and Agamben’s the sovereign power over the abandonment of bare life show the relationship between governance and life. This article compares the two governance discourses, and chooses Foucault''s viewpoint of the power of life as the perspective of analysis. This article considers that the combination of the image of the criminal and risk discourse is just the element of discourse in Foucault’s Dispositif concept, while the aspect of criminal justice practice is regarded as a non-discourse element. In order to respond to crime types in different levels of risk and criminals standing for different degree of risk source, these elements will strategically perform their way of governance in the criminal justice, and in the discourse of life concern, the practical aspect of the criminal justice will carry out the exclusion or correction of individuals, and it will lead the crime rate or risk go back to a stable, normal state on an overall aspect. The consequence of governance will shape the ideal image of individuals and that normal order state the society ought to be, that is, within the operation of governance, it will shape the image of “human” in criminal justice. This article will eventually try to seek whether there is any means of liberation when confronting a shaped image in the criminal justice operation, resisting such governance mechanism shaping persons as individuals and the whole society.

第一章 緒論 1
第一節 研究動機與問題提出 1
第二節 研究方法與視角 7
第一項 視角說明－生命政治概要 7
第二項 採取視角的理由 10
第三節 論文結構 11
第二章　「911」後反恐措施與相關法令－以美國法為楔子 15
第一節 授權動用軍事武力聯合決議與愛國者法案 16
第一項 「911」後的相關決議、法令與政治決策 16
第二項 愛國者法案的整體架構 17
第三項 愛國者法案觀察重點 19
第一款 偏向刑法性質之規定－愛國者法案第八章（USA PATRIOT Act, Title VIII） 20
第二款 偵防程序與隱私權干預－愛國者法案第二章（USA PATRIOT Act, Title II） 22
第一目 秘密搜索（Sneak-and-Peek Search） 22
第二目 情資通訊監察權力之擴張 24
第三目 對於人民偵防措施的正反意見 26
第三款 對於移民人口的管制－愛國者法案第四章（USA PATRIOT Act, Title IV） 31
第二節 軍事命令與關達那摩拘留營的出現與發展 32
第一項 軍事命令的內容 32
第一款 軍事審判委員會（Military commissions） 32
第二款 拘禁外國人之權力－關達那摩拘留營的誕生 33
第二項 軍事命令的法源依據 34
第三節 對於軍事審判委員會相關議題的討論與批評 35
第一項 對於軍事命令之正反討論意見 35
第一款 支持軍事命令之看法 35
第二款 反對軍事命令之看法 37
第三款 錯誤的展望與灰暗的發展 39
第二項 Hamdi v. Rumsfeld案 40
第一款 案件背景與爭議問題－對於美國公民的拘禁 40
第二款 判決結果 40
第三款 Hamdi v. Rumsfeld案小結 45
第三項 Hamdan v. Rumsfeld案 46
第一款 案件背景與爭議問題－非美國公民之長期監禁 46
第二款 軍事委員會審理之合法性 47
第一目 雙方主張與最高法院少數見解 48
第二目 偏向少數見解之其他意見 49
第三目 聯邦最高法院之多數意見 50
第三款 軍事委員會程序合法性問題 51
第四款 日內瓦公約適用問題 52
第一目 美國政府意見與Hamdan案多數意見之內容 52
第二目 判決外觀點的觀察與討論 53
第四節 美國反恐措施的總結與延續性地觀察 55
第一項 美國反恐措施特徵的整理與總結 55
第二項 暫時的小結與延續性的觀察 58
第三章 敵人刑法、風險論述與刑事政策 60
第一節、工作方向－刑事政策面向的討論 61
第二節 一個觀察的起點－敵人刑法理論 63
第一項 理論發展與概要 64
第一款 理論的提出與轉變 65
第一目 1985年敵人刑法理論的發現 65
第二目 1999年後的轉變 66
第二款 理論概要 68
第二項 理論基礎 71
第三項 何謂敵人－敵人的內涵與概念區辨 73
第一款「敵人」的概念區辨－Carl Schmitt與Jakobs 73
第二款「敵人」的內涵－市民／敵人的界線確立 74
第四項 小結－對於敵人刑法的觀察與提問 78
第三節 觀察的工作：敵人刑法呈現的變遷 79
第一項 置於英美刑事政策的變遷中的觀察的脈絡 80
第二項 從二分論刑事政策到敵人刑法理論－變遷的樣貌 81
第四節 變遷背後的脈絡與論述主軸－風險與刑事政策 83
第一項 起點：從二分論刑事政策開啟觀察 85
第二項 「刑罰－福利政策」的誕生與轉向 85
第一款 對於「刑罰－福利結構」的回顧 85
第二款 轉變的發生及其原因－自福利到懲罰 90
第一目 犯罪學與刑事政策上的轉變 91
第二目 變遷的樣貌 92
第三項 作為刑事政策論述主軸：「風險」 95
第一款 「風險」、「風險社會」及其概念之形成 95
第二款 風險論述與刑事政策的關聯 97
第四項 從風險論述重新檢視刑事政策的變遷 97
第一款 從矯治模式的轉變談起－風險概念與轉變的關係 98
第二款 風險概念作為論述主線與二分論刑事政策 100
第三款 風險觀點下的反恐刑事司法論述與刑事政策－以「敵人刑法」為例 103
第五項 風險、刑事政策與反恐刑事司法論述的脈絡－「他者化」脈絡 107
第五節 風險論述下的台灣現況與問題的提出 110
第一項 納入論述脈絡與變遷的我國－上開論述與我國的連結 111
第一款 刑事政策與立法上的關聯性 111
第一目 我國的「寬嚴並濟」刑事政策 111
第二目 反恐行動法草案的擬定 113
第二款 「他者化」脈絡與台灣社會現象中的呈現 116
第二項 我國的現況與風險論述－性侵害犯與保安處分為例 118
第一款 性侵害犯於我國刑事司法中的特殊性與實體法規定 119
第二款 性侵害犯於刑事程序與執行中之相關規定 122
第三款 刑事司法體系外的論述 126
第三項 問題的提出 127
第一款 從「是否可刑訊」此提問開始：整理與觀察 127
第二款 第一部份的落幕－筆者的提問 130
第四章 Michel Foucault與「生命政治」視角 132
第一節 觀察視角的選擇 132
第一項 生命政治與權力視角 132
第二項 未談風險的Foucault？－可能的質疑與回應 135
第三項 筆者視角的切入點於Foucault思想中的位置 138
第四項 選擇Foucault思想作為分析視角的必要性－知識、權力與系譜學概說 142
第二節 切入點一：「治理」（gouvernement）與權力 144
第一項「治理」的定位 144
第一款 Foucault研究的關鍵概念 144
第二款 作為「指引」的「治理」－權力與自由 145
第三款 主體被形塑與解放的真正命題：「治理」 146
第二項 簡要的「治理」系譜考察－針對人口治理性的說明 147
第三節 切入點二：Foucault的「措置」（Dispositif） 149
第一項　為什麼以「措置」（Dispositif）作為出發點 150
第一款　翻譯的抉擇：「措置」一語的採用 151
第二款 以「措置」作為考察切入點的理由 153
第二項 什麼是「措置」（Dispositif）？－內容與定位 155
第一款 思想的轉折－「措置」的定位 155
第二款 Foucault談「措置」：「措置」內容的初探 160
第一目 「措置」的定位與功能：論述／非論述與「異質性」（hétérogène） 162
第二目「措置」的模型樣式－要素關係建立之「網絡」（réseau） 163
第三目 權力運作的戰爭模式－「措置」的「策略性」（stratégique） 175
第四目 小結 182
第四節 Foucault的計畫－「措置」、權力與主體 183
第一項 線性概念的理解－Deleuze談「措置」 183
第一款 Deleuze的詮釋：線路的「措置」 184
第二款 線圈的面貌：哪四條線？ 186
第一目「可見性曲線」（curves of visibility）與「陳述曲線」（curves of enunciation） 186
第二目「力量之線路」（lines of force） 188
第三目「主體化之線路」（lines of subjectification） 188
第二項 Foucault「措置」計畫的目的－權力與主體的揭示 191
第五節 Foucault的生命政治之謎－從「措置」重探 193
第一項 生命政治論述的開端與生命權力樣貌的初探 194
第二項 紀律性權力（pouvoir disciplinaire）與規訓 197
第一款 紀律性權力是什麼？ 198
第二款 從紀律措置（Dispositif disciplinaire）觀察紀律性權力 204
第一目 紀律化手段的出現與紀律措置原型的誕生 205
第二目 全景敞視主義、紀律的擴散：更完善的紀律措置模型 208
第三目 小結－紀律性權力與「措置」 210
第三項 治理性與生命權力 211
第一款 安全措置與生命權力的對象－「人口」 211
第二款 生命權力的機制－安全措置 214
第一目 安全措置的出現 215
第二目 安全措置中的紀律性權力、調節性權力 218
第三款 小結：治理性與生命權力（紀律與調節）的關係 220
第六節 Foucault思想中的「法」－以生命權力觀察 222
第一項 前提：「排除理論」（Expulsion Thesis）正確嗎？ 222
第二項 被捨棄的主權理論與「司法－話語」權力觀點 223
第一款 主權理論的權力觀點 224
第二款 「司法－話語（juridico-discursive）權力觀」 227
第三款 小結：向主權理論與「司法－話語」權力觀告別 228
第三項 Foucault的立場與生命權力中的「法」 229
第一款 常規與法－法律作為整體常規與策略的一環 229
第二款 「措置」、常規與生命權力下的法 232
第五章 Giorgio Agamben與Michel Foucault的生命政治對話－治理視角的確立 237
第一節 Giorgio Agamben思想下的Dispositif 238
第一項 Agamben對於Dispositif的考察 239
第一款 向Hyppolite與Hegel的考掘－實證性（Positivity） 239
第二款 Agamben的考察：Okionomia與神學系譜 244
第二項 告別Foucault－Agamben詮釋下的Dispositif 248
第三項 小結：Agamben思想中Dispositif的樣貌與運作 251
第二節 Agamben生命政治思維下的法與生命 254
第一項 語言與法律 255
第一款 Agamben的語言哲學概說 255
第二款 語言、法律與例外狀態的關聯 257
第二項 作為「感應裝置（Dispositif）」的例外狀態 259
第一款 例外狀態之謎 259
第一目 例外狀態的弔詭：主權者與例外狀態的關係 259
第二目 例外狀態的位置－內外間的無差別地帶 260
第三目 例外狀態來源：必要性 262
第四目 主權與法律的力量（Force of Law與Force of Law） 263
第二款 Agamben的例外狀態 266
第一目　Carl Schmitt的例外狀態開端 266
第二目 作為例外狀態原型的Iustitium 268
第三目 Carl Schmitt與Walter Benjamin的對張 270
第四目 小結：Agamben的例外狀態樣貌 274
第三項 納入治理的活體：裸命與「聖牲人」（Homo Sacer） 275
第一款 聖牲人與裸命（Bare Life） 275
第二款「感應裝置」的運作與裸命 277
第四項 例外狀態的擴散與人性製造機器 279
第一款「營（Camp）」：現代生命政治之法 279
第二款 例外狀態的常規化 280
第三款 人性製造機器（anthropological machine） 281
第五項 Agamben思想中的「法」與Nomos 282
第三節 Agamben與Foucault之對話－分析工具的誕生 283
第一項 共同的關注點與工作輪廓：「治理」與生命政治 283
第二項 Agamben與Foucault的差異與對話－問題的切入點 287
第一款 對於切入點的概要說明 287
第二款 一切切入點的起源－對於生命政治起始的認知差異 289
第三項 差異重點－不同的權力論述型式 291
第一款 對於「生命」理解上的差異－理解的開端 291
第二款 核心差異：主權式權力與治理式權力 293
第三款 兩人交集下的具體案例－對「集中營」的觀察 295
第四項 接軌與整合？－「可不可以不接軌？何必要協調？」 299
第一款 生命與權力－可能的協調面向 299
第二款 本文觀點－Foucault與Agamben思想的相互啟發 303
第一目 無法協調的主權概念與權力論述模式 304
第二目「無法也沒必要協調」的小結－兼論生命概念協調的不可能 306
第五項 分析視角的誕生：以Foucault思想為主線 308
第一款 權力運作的選擇：治理式權力論述與生命權力 309
第二款 權力與生命的關係－Foucault觀點的可適用性 311
第三款 結語：Foucault的治理視角與「人」的形象的誕生 313
第六章 本文觀察：「治理」視角下的刑事政策 314
第一節 前言－筆者將要進行的工作內容 314
第一項 釐清觀察內容：「人」形象的產生 314
第二項 觀察的脈絡－「治理」中的「論述」與「實踐」 316
第三項 觀察的對象：刑事司法背後的論述與刑事政策 317
第二節 治理視角下權力技術與生命論述交織的運作 319
第一項 權力技術與生命論述間難分的交互關連 320
第二項 環繞生命而發的「論述」 320
第一款 論述脈絡一：風險、安全與生命 321
第二款 論述脈絡二：對於良善生命的認定與他者的區分 324
第三項 治理的「實踐」行動－治理對象與技術的運作 329
第一款 對於治理對象的行動－紀律性與調節性權力的展現 329
第一目 對於個體的治理 330
第二目 對於整體的治理 336
第二款 治理行為的散布與擴張－極端措施與常態化的行為 338
第四項 批判對於治理的影響－治理的強化與再區隔 341
第三節 治理的最終…刑事司法論述中「人」的誕生 342
第七章 代結論－解放的起點與未來展望 345
第一節 作為結論：「個人面向」的反抗可能 346
第一項 Foucault與Agamben給予的線索與啟發 347
第一款 自我技藝與關注自我的Foucault 347
第二款 Agamben帶來的啟發：言說 349
第二項 個人面向反抗作為起點－以刑事法為例 351
第二節 更深的疑問：「規範面向」的反抗是否可能？ 354
第一項 以「人權保障」的論調出發－消極面向的理解 354
第二項 未來發展的可能方向－積極展望的人權論述 357
第三項 作為句點的疑問 359
第三節 研究展望 360
參考文獻 362
附錄一：反恐行動法草案 376

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