臺灣博碩士論文加值系統

我國憲法第十一條規定：「人民有言論、講學、著作及出版之自由」，憲法學者以表現自由稱之，乃人民之基本權利。我國刑法第234、235條卻又對「性表現」採取限制、規範之立場，凡意圖供人觀賞之公然猥褻行為、猥褻物品之散布、播送或販買等，皆列為處罰對象，形成性表現自由與社會善良風俗相衝突的情形。因此，本論文欲先從上位的憲法基本權理論為引導；其次，探討猥褻行為及猥褻性言論、物品之所以存在及被保障之立法基礎；再者，猥褻的概念究竟為何，是否應基於不同保護法益而有不同內涵，均與其屬於不明確的法律概念有關，故欲討論其是否屬於憲法所保障的基本權利之前，須先對猥褻的概念加以分析、說明及探討。
對猥褻概念初步界定後，深入對於公然猥褻罪及散布播送陳列猥褻物品罪予以分析。依最高法院27年上字第558號判例所指猥褻行為，乃指姦淫以外，有關風化之一切色欲行為，而刑法公然猥褻罪的猥褻行為，與強制猥褻行為應如何區分始為刑法所規範的對象，須先予以區別；此外，猥褻行為亦屬於憲法表現自由中所保護的行為類型，目前雖無針對公然猥褻罪之大法官解釋，但猥褻行為既屬於表現之類型，而可適用對於言論的司法審查，故檢視使一般人產生噁心、羞恥感覺之善良風俗是否適當被評價為刑法上所欲保護的法益，且以刑法加以規制的手段是否具有正當性，本論文將加以剖析並檢討。
對於散布播送陳列猥褻物品罪之分析，須先界定何謂猥褻物品，與藝術品有無區別的界線，本論文分別由我國及外國學說與實務見解釐清猥褻物品的判斷標準；其次我國大法官解釋第617號將猥褻物品區分成硬蕊與軟蕊，而如此區別是否必要且是否符合憲法保障人民的表現自由，可由釋字617號大法官不同意見書預見端倪，亦有許多學者對於釋字617號提出質疑，將分別予以探討。
最後，本論文將對猥褻概念予以重塑，並檢討以刑事處罰公然猥褻行為及散布播送陳列猥褻物品是否符合侵害人民表現自由的最小手段，亦或可以以行政罰上予以規制即可，提出立法上建議，希冀能作為將來修法方向之參考。

第一章 緒論
第一節 研究動機與目的
第二節 研究方法、範圍及研究架構

第二章 公然猥褻罪之剖析
第一節 強制猥褻罪之「猥褻」概念
第一項 實務見解
第二項 學說見解
第一款 舊法時期
第二款 新法時期
第三項 剖析「猥褻」之基本要件
第一款 猥褻乃性交（舊法指姦淫）以外之行為
第二款 猥褻概念須具引起性慾要件之檢討
第四項 小結
第二節 保護法益與處罰基礎
第一項 善良風俗
第二項 維護個人不受他人性的視覺侵擾
第三節 公然猥褻行為之要件分析
第一項 犯罪主體無性別限制
第二項 須為猥褻行為
第三項 行為處於公然之狀態
第四項 須意圖供人觀覽
第四節 日本公然猥褻罪之探討
第一項 公然猥褻行為之要件分析
第一款 行為須處於公然性狀態
第二款 須為猥褻行為
第二項 公然猥褻與強制猥褻間之「猥褻」範圍
第五節 德國猥褻行為之探討
第一項 「猥褻行為」之概念
第一款 一九七三年刑法改革案前
第二款 一九七三年刑法改革案後
第三款 德國刑法「性的行為」概念
第四款 德國實務對於「性的行為」的認定
第二項 關於公然猥褻罪之探討
第一款 德國刑法第183條「暴露行為」罪
第二款 德國刑法第183條a之「引發公眾厭怒」罪
第三款 小結
第六節 我國實務對成立公然猥褻罪之判斷
第一項 公然「猥褻行為」之態樣
第一款 修法前之實務態樣
第二款 修法後之實務態樣
第三款 小結
第二項 行為處於「公然」狀態之認定
第一款 早期實務見解
第二款 近期實務見解
第三款 小結
第三項 主觀供人觀覽意圖之認定
第七節 我國學說對公然猥褻罪內涵之見解
第一項 「猥褻行為」內涵之異同
第一款 主張猥褻用語內涵無須區隔者
第二款 主張猥褻用語內涵應加以區隔者
第二項 「供人觀覽」、「營利」意圖要件之評析
第八節 本文之解讀
第一項 保護法益之擇定
第二項 公然「猥褻行為」之界定
第三項 特殊主觀意圖要件之評析

第三章 散布播送陳列猥褻物品罪之剖析
第一節 保護法益與處罰基礎
第一項 保障善良風俗、避免助長淫風
第二項 保護兒童及少年之身心正常發展
第三項 保障他人免於性言論干擾之自由
第四項 確保「人」之主體性，避免淪為性言論、性資訊之客體
第一款 保護女性之主體性及維護女性之性自主與平等
第二款 性資訊與性言論的管制
第三款 避免物化他人、避免強化性別歧視
第二節 散布猥褻物品行為之要件分析
第一項 客觀不法構成要件
第二項 主觀不法構成要件
第三節 日本立法例及有關猥褻物品之見解
第一項 日本刑法立法例
第二項 日本實務對「猥褻」物品判斷之演進
第一款 週日娛樂事件判決與查泰理事件判決
第二款 惡行昭彰事件判決
第三款 四疊半襖裱糊底事件判決
第四款 昭和五十八年（一九八三年）判決
第三項 對猥褻物品判斷標準：一般人平均基準
第四項 科學、藝術與「猥褻物品」之區辨
第一款 部分的猥褻概念
第二款 整體的考察方法
第三款 相對的猥褻文書概念
第四款 主觀的猥褻概念
第五款 比較衡量說（利益衡量論）
第六款 純露骨的色情說（hard core pornography）
第五項 小結
第四節 德國立法例及有關猥褻之概念
第一項 德國刑法立法例
第二項 德國實務及學說對猥褻物品之定義
第三項 德國管制猥褻物品之立法目的
第四項 小結
第五節 美國有關「猥褻」物品之概念
第一項 猥褻物品概念之演進
第二項 模範刑法典之規範
第三項 小結
第六節 我國「猥褻物品」之概念
第一項 民國85年大法官釋字第407號解釋
第一款 「猥褻」物品之認定
第二款 猥褻物品之判斷標準
第二項 民國95年大法官釋字第617號解釋
第一款 猥褻物品之定義
第二款 猥褻物品之類型
第三款 猥褻物品之判斷標準—自出版品整體特性及目的觀察
第四款 適當安全隔絕措施之判斷
第五款 小結
第三項 我國實務對猥褻物品之判斷
第一款 猥褻物品之判斷標準
第二款 判斷為猥褻物品之類型
第三款 小結
第四項 我國學說對猥褻物品之判斷
第一款 傳統學說見解
第二款 現今學者限縮解釋之見解
第七節 本文之解讀
第一項 對大法官解釋之評析
第一款 以「硬蕊」與「軟蕊」作為對象之問題
第二款 猥褻物品概念及認定標準之質疑
第二項 結論

第四章 由表現自由觀點思考猥褻性表現
第一節 憲法上表現自由之內涵
第一項 人性尊嚴與表現自由之保障源由
第二項 保障表現自由之理論基礎
第一款 追求真理
第二款 健全民主程序說（the democratic process theory）
第三款 表現自我說（the self-expression theory）
第四款 對安定與變化之調和
第五款 小結
第三項 憲法保障表現自由之範疇
第一款 美國法對言論自由之保障範圍
第二款 我國對言論自由之保障範圍
第二節 美國法上對言論自由規範之審查標準
第一項 美國三重基準的審查標準
第二項 雙軌理論（the two-track the theory）
第三項 雙階理論（the two-level the theory）
第四項 表意行為（象徵性言論symbolic speech）之審查
第五項 小結
第三節 猥褻性表現（言論）之違憲審查標準
第一項 限制猥褻性表現內容之審查標準
第二項 區分猥褻性言論屬低價值言論之評析
第三項 小結
第四節 猥褻性表現於我國司法審查下之探討
第一項 明確性原則之審查
第一款 法律明確性原則之概念
第二款 「猥褻」概念明確性檢討
第三款 小結
第二項 禁止猥褻性表現之保護法益（目的性）檢討
第一款 贊同禁止猥褻性表現之觀點
第二款 反對處罰之意見
第三款 小結
第三項 處罰猥褻性表現於比例原則下之審查
第一款 比例原則之概念
第二款 處罰猥褻性表現於比例原則上之檢討
第四項 小結
第五節 本文之解讀

第五章 結論
第一節 「猥褻」概念之重新詮釋
第二節 猥褻性表現之保護法益
第三節 猥褻性表現規範之存廢檢討

一、中文文獻
（一）專書
1.甘添貴，刑法各論（下），2014年2月，三版，三民。
2.甘添貴、謝庭晃合著，捷徑刑法總論，2006年6月，修訂2版，瑞興圖書。
3.李惠宗，憲法要義，2012年9月，六版，元照。
4.法治斌、董保成，憲法新論，2014年9月，六版，元照。
5.林山田，刑法各罪論（上冊），2005年9月，修訂五版，元照。
6.林山田，刑法各罪論（下冊），2006年11月，五版二修，元照。
7.林子儀，言論自由與新聞自由，1999年9月，元照。
8.林芳玫，色情研究，2006年11月，台灣商務。
9.周冶平，刑法各論，1986年9月，臺初版，自刊。
10.許志雄、陳銘祥、蔡茂寅、周志宏、蔡宗珍合著，現代憲法論，2008年10月，四版，元照。
11.許育典，憲法，2013年2月，六版，元照。
12.陳子平，刑法各論（上），2013年10月，元照。
13.陳子平，刑法各論（下），2014年11月，元照。
14.陳慈陽，憲法學，2005年11月，二版，元照。
15.陳新民，憲法基本權利之基本理論（上冊），1999年6月，五版，元照。
16.楊士隆，犯罪心理學，2006年9月，四版，五南。
17.韓忠謨，刑法各論，2000年9月，增補一版，自刊。
18.褚劍鴻，刑法分則釋論，1999 年2 月，二次增訂版，台灣商務。
19.褚劍鴻，刑法分則釋論（上冊），2004年2月，四次增訂版，台灣商務。
20.蔡墩銘，刑法各論，1998年10月，修訂三版，三民。
21.蔡墩銘，刑法各論，2008年2月，修訂六版，三民。
22.廬映潔，刑法分則新論，2014年9月，九版，新學林。
23.蘆部信喜著、李鴻禧譯，憲法，1995年1月，月旦。
24.Pamela Paul著，李建興譯，色情消費啟示錄，2006年，時報。
25.Richard A. Posner著，高忠義譯，性與理性（上）：性史與性理論（Sex and Reason：The History of Sexuality and A Theory of Sexuality），2002年6月，桂冠圖書。
26.Richard A. Posner著，高忠義譯，性與理性（下）：性規範（Sex and Reason：The Regulation of Sexuality），2002年6月，桂冠圖書。
27.American Law Institute（美國法學會）編，劉仁文、王袆等譯，美國模範刑法典及其評註（Model Penal Code：Official Draft and Explanatory Notes），2005年11月，法律出版社。
（二）期刊論文
1.甘添貴，強吻與猥褻，月旦法學教室第4期，2003年2月。
2.李仁淼，網際網路與表現自由－自表現自由的觀點，思考網路色情資訊規制問題，月旦學雜誌第103 期，2003年12月。
3.李茂生，論修正刑法草案第十條有關性交的定義，台灣本土法學雜誌第46 期，2003年5 月。
4.李聖傑，妨害性自主第二講-性行為與性的行為，月旦法學教室第21 期，2004年7月。
5.李念祖，禁止猥褻言論的定義魔障，台灣本土法學雜誌第89期，2006年12月，89期。
6.余振華，對性犯罪之刑罰規定的再檢討，月旦法學雜誌第96期，2003年5月。
7.林山田，性與刑法－以強制性交為例，台灣本土法學雜誌第2期，1999年6月。
8.林東茂，猥褻的概念，台灣本土法學雜誌第42期，2003年1月。
9.林東茂，評刑法妨害性自主罪章之修正，月旦法學雜誌第51期，1999年8月。
10.林志潔，誰的標準？如何判斷？─刑法第二三五條散布猥褻物品罪及相關判決評釋，月旦法學雜誌第145期，2007年6月。
11.高金桂，從「強吻案」談刑法上的猥褻概念–研討會議題討論，台灣本土法學雜誌第42期，2003年1月。
12.高金桂，刑法上規範性構成要件要素之探討，警政學報第26期，1995年。
13.高榮志，活跳跳的色情世界，死板板的釋字六一七，全國律師，2007年5月。
14.陳子平，從強吻案談強制猥褻罪，台灣本土法學雜誌第42期，2003年1月。
15.陳子平，刑法第二三五條散布猥褻物品等罪之合憲論與違憲論（上）—釋字六一七號解釋與日本實務及學說，月旦法學雜誌第156期，2008年5月。
16.陳子平，刑法第二三五條散布猥褻物品等罪之合憲論與違憲論（下）—釋字六一七號解釋與日本實務及學說，月旦法學雜誌第157期，2008年6月。
17.陳宜中，色情管制爭議中的言論自由，人文及社會科學集刊第21卷第3期，2009年9月。
18.許玉秀，強吻非強制猥褻？－評釋八十九年度偵字第五０九二號起訴、八十九年上字第三八四號上訴、九十一年度非字第一一八號非常上訴、八十九年度易字第一二六六號判決、八十六年度上訴字第三五六一號判決暨九十一年度台非字第一六八號判決，月旦法學雜誌第90期，2002年11月。
19.許玉秀，妨害性自主之強制、乘機與利用權勢－何謂性自主？－兼評台北地院九一年訴字第四六二號判決，台灣本土法學雜誌第42期，2003年1月。
20.許玉秀，從「強吻案」談刑法上的猥褻概念—研討會議題討論，台灣本土法學雜誌，第42期，2003年1月。
21.許宗力，論法律明確性之審查：從司法院大法官相關解釋談起，台大法學論叢第41卷第4期，2012年12月。
22.許育典，多元文化國下色情管制的憲法正當性—以中央大學性／別研究室動物戀網頁案為例，東吳法律學報第17卷第2期，2005年12月。
23.許福生，性表現自由與刑法散布猥褻物品罪，中央警察大學法學論集第三期，1998年3月。
24.黃榮堅，刑法妨害風化罪章增修評論，月旦法學雜誌第51期，1999年8月。
25.黃榮堅，棄權又越權的大法官釋字第六一七號解釋，台灣本土法學雜誌第89期，2006年12月。
26.黃昭元，立法裁量與司法審查—以審查標準為中心，憲政時代，26卷2期，2000年10月。
27.曾淑瑜，刑法修正後之公然猥褻與猥褻物品（上），司法周刊第996期，2000年9月。
28.張麗卿，關於猥褻的意見，台灣本土法學雜誌第42期，2003年1月。
29.張陳弘，去類型化猥褻性言論之理論建構－美國法之比較研究， 台北大學法學論叢第83期，2012年9月。
30.郭棋湧，論散布猥褻物品罪之構成要件，全國律師，第12卷第12期，2008年12月。
31.廖元豪，我的色、他的情，干你何事？－法律憑什麼管色情？，台灣本土法學雜誌第69期，2005年4月。
32.鄧振球，試評八十八年刑法修正案（下），司法周刊第946期。
33.鄭逸哲，從所謂「強吻案」談猥褻、可罰的猥褻和如何處罰可罰的猥褻－評桃園地方法院八十九年易字第一二六六號判決、台灣高等法院八十九年度上訴字第三五六一號判決和最高法院九十一年度台非字第一六八號判決，月旦法學雜誌第95期，2003年4月。
34.蔡碧玉，刑法部分修正條文重點簡介，月旦法學雜誌第51期，1999年8月。
35.劉靜怡，言論自由：第一講—「言論自由」導論，月旦法學教室第26期，2004年12月。
36.劉靜怡，言論自由：第二講—言論自由的雙軌理論與雙階理論，月旦法學教室第28期，2005年2月。
37.盧映潔，由強吻案談起－論我國刑法第二二四條強制猥褻罪之猥褻行為的界定，台灣本土法學雜誌第42期，2003年1月。
38.盧映潔，強制猥褻與性騷擾「傻傻分不清」？—評最高法院九十七年度第五次決議，月旦法學雜誌第171期，2009年8月。
39.盧映潔，強吻案之評釋，月旦法學雜誌第90期，2002年11月。
40.盧映潔，裸照風波，月旦法學教室第51期，2006年4月。
41.盧映潔，「猥褻」二部曲：論公然猥褻罪─兼評台灣高等法院八十六年上易字第一一九號判決、台東地院八十七年易字第五三六號判決、板橋地院八十八年度訴字第一五五六號判決、宜蘭地院八十八年度訴字第二九○號判決，月旦法學雜誌第102期，2003年11月。
（三）書之篇章
1.甘添貴，性交、猥褻、調戲與性騷擾，收錄於《刑事法學新趨勢─Lothar Philipps教授祝壽論文集》，2004年4月，神州圖書。
2.李建良，基本權利理論體系之構成及其思考層次，收錄於《憲法理論與實踐（一）》，2003年2月，二版，新學林。
3.法治斌，論出版自由與猥褻出版品之管制，收錄於《人權保障與釋憲法制：憲法專論（一）》，1993年9月，再版，月旦。
4.法治斌，跳脫衣舞也受表意自由的保護嗎？—試論Barnes, Prosecuting Attorney of St. Joseph County, Indiana v. Glen Theatre, Inc.一案，收錄於《法治國家與表意自由：憲法專論（三）》，2003年5月，正典。
5.法治斌，定義猥褻出版品：一首變調的樂章？，收錄於《法治國家與表意自由，憲法專論（三）》，2003年5月，正典。
6.林子儀，言論自由導論，收錄於李鴻禧等合著，《台灣憲法之縱剖橫切》，2002年12月，元照。
7.許宗力，談言論自由的幾個問題，收錄於李鴻禧等合著，《台灣憲法之綜剖橫切》，2002年12月，元照。
8.許宗力，基本權的功能與司法審查，收錄於《憲法與法治國行政》，2007年1月，二版，元照。
9.許宗力，比例原則與法規審查，收錄於《法與國家權力（二）》，2007年1月，元照。
10.黃榮堅，論通姦罪的除罪化，收錄於《刑罰的極限》，1999年4月，元照。
11.鄭善印，刑法的目的只有法益保護嗎？—以日本刑法學說為觀察核心，收錄於《現代刑事法與刑事責任—蔡教授墩銘先生六秩晉五壽誕祝壽論文集》，1997年，臺北：國際刑法學會中華民國分會、刑事法雜誌社基金會。
二、外文文獻
1.大谷實，刑法講義各論，2009年4月，三版，成文堂。
2.大塚仁，刑法概說（各論），2005年12月，三版增補版，有斐閣。
3.川端博，刑法各論，1995年8月，初版，東京：八千代。
4.前田雅英，刑法各論講義，東京大學出版會出版，1999年12月，三版，東京大學出版會。