臺灣博碩士論文加值系統

民國八十七年修正之行政訴訟法，修正停止執行條文及創設了公法上假處分制度，自民國八十九年施行以來至今已運作將近十年，從結果而論法院裁定准予暫時權利保護的比例甚低，究竟是實務操作法條過嚴，或是立法者設計暫時權利保護的意旨。本文擬透過法學比較獲取更廣泛的資料，藉由認知諸多法秩序的共同點與差異點，更能清楚掌握法學思維結構，如何經由不同的法律結構實現同一法理念，使本國法更易於了解而有助於學術上的認識。本文選擇以日本法為比較對象，係因我國法制發展深受日本法影響皆採「執行不停止原則」，且日本與我國具有相同的生活問題，而論證方法更為豐富、實踐上有更多解決經驗的法秩序。

針對停止執行制度，行政訴訟法第116條的法條文字與日本2004年修正以前停止執行的法條文字相同，立法目的皆為了確保行政權的順利運作而採取「執行不停止原則」，且就例外保護處分相對人權利的情況設置了嚴格的要件，本文擬透過日本修法前學說及實務對停止執行實體要件的解釋與適用，供我國法院運作停止執行制度的參考。而日本在2004年修法回應例外停止執行的實體要件太過嚴格，而放寬停止執行的實體要件，並明文指示法院在論證有無「重大損害」時，應衡量「損害回復的困難度」、「損害的性質及受損害的程度」及「處分的內容與性質」，此規定亦轉移了歷來實務只重視當事人損害的性質為何，而要求法院須就損害的性質及受侵害的程度，及處分的內容與性質作利益衡量，讓法院必須完整的審查各種不同的因素以為決定，為實體審查標準下「利益衡量說」的體現。

針對公法上的假處分，行政訴訟法第298條係源於民事訴訟法第538條的規定，而日本法制與我國的發展方向相反，其行政事件訴訟法第44條規定「行政機關之處分及其他公權力行為，不得為民事保全法規定之假處分」，日本公法上假處分的法律要件與停止執行的法律要件較為接近，並可互相參照。本文擬透過日本如何形塑公法上假處分制度的介紹，提供我國另一個思考的路徑，因法條文字正在體現立法者所為的利益衡量，而公法上假處分當事人間的利益分配，與民事訴訟法雙方皆為私人的利益分配相較，應與行政訴訟法的利益分配較為近似，而應與停止執行條文為相似的規定。

立法者雖已就暫時權利保護的利益衡量與價值判斷作出初步的決定，表現在行政訴訟法第116條停止執行及第298條公法上假處分的法條文字上，本文希望藉由日本暫時權利保護制度的重大變革，提供我國適用暫時權利保護制度另一個思考方向，讓我國在解釋暫時權利保護制度時能更有意識地運用法條規定，以體現立法精神。

In the 87th year of the Republic of China, the revised version of Administrative Litigation Law revised article of suspended implementation and created provisional disposition system of public law. It has been almost 10 years since it took effect in the 89th year of the Republic of China. Showing from the results, the percentage of provisional legal protection ordered by court is quite low. Is it because the legislation on practical operation is too stringent, or is it the embodiment of legislator’s purpose to design provisional legal protection. This paper intends to acquire more extensive materials through comparative jurisprudence, better master legal thinking structure with the help of the similarity and difference of lots of legal orders, and how to realize a legal concept via various legal structures to make our laws more accessible to facilitate academic perspectives. This paper selects Japanese law as the comparison object, because the development of our legal system has been profoundly affected by that of Japan, both adopting ‘Non-Suspended Implementation Principle’. In addition, Japan and our country have similar living problems, while Japan has a legal order with more plentiful reasoning approaches and more practical experiences.

Legislators have made preliminary decision on interest evaluation and value judgement of provisional legal protection, showing on article 116 of Administrative Litigation Law on suspended implementation, and article 298 of public law on provisional disposition. However, this paper hopes that profound reformation of Japan provisional legal protection system could provide us a different perspective, so that we could apply legal provision more consciously to embody legislative spirit when explaining provisional legal protection system.

簡　　目 1
詳　　目 3
第一章 緒論 8
第一節 問題意識 8
第一項 停止執行制度的運作 10
第一款 我國的實務運作 10
第二款 比較日本法的理由 11
第二項 公法上假處分制度的妥當性 12
第一款 我國法的情況 12
第二款 日本法的情況 13
第二節 研究範圍與方法 15
第一項 研究範圍 15
第二項 研究方法 15
第一款 比較法援引的理由 15
第二款 日本法的援引 16
第三節 研究架構 17
第二章 我國暫時權利保護制度概論 21
第一節 暫時權利保護之憲法依據與功能 21
第一項 暫時權利保護的憲法依據 22
第一款 憲法第十六條 22
第二款 有效權利保護之要求 22
第二項 暫時權利保護制度的功能 23
第一款 權利確保 24
第二款 分配與降低錯誤裁判的風險 24
第三款 暫時滿足 24
第三項 「有效權利保護」在行政訴訟法上的落實 25
第一款 訴訟權的制度保障核心與立法者的形成自由 25
第二款 停止執行與公法上假處分的區分 27
第二節 停止執行與假處分的法條解釋 37
第一項 停止執行的實體要件 38
第一款 積極要件─須符合處分之執行將生「難以回復之損害」 38
第二款 消極要件 42
第三款 第三人效力處分的停止執行 47
第二項 公法上假處分的實體要件 49
第一款 第298條第1項的保全處分 50
第二款 第298條第2項的定暫時狀態假處分 51
第三款 小結 56
第三節 學說對暫時權利保護「實體審查標準」的討論 58
第一項 實體要件與實體審查標準的關係 58
第一款 實務見解 58
第二款 學說討論 59
第二項 實體審查標準的採擇 60
第一款 附隨實體法審查模式 60
第二款 利益衡量模式 60
第三款 階段審查模式 61
第三項 小結 62
第四節 暫時權利保護的內容限制 63
第一項 公法上假處分制度─本案判決事先取得之禁止 63
第一款 我國現況 64
第二款 德國現況 66
第二項 停止執行制度 68
第五節 小結 69
第三章 日本法上暫時權利保護之實體要件 73
第一節 概說 73
第一項 日本行政訴訟制度的沿革 73
第一款 二次大戰前 73
第二款 二次大戰後 74
第二項 2004年大幅修正的「行政事件訴訟法」 75
第一款 改革的契機 75
第二款 改革的方向 75
第三款 比較法援引的理由 76
第二節 行政訴訟法上暫時權利保護制度的介紹 77
第一項 停止執行制度 77
第一款 執行不停止原則的沿革 77
第二款 日本憲法與暫時權利保護制度 78
第三款 執行不停止原則的再檢討 79
第二項 停止執行制度的實體要件 80
第一款 何謂「難以回復的損害」且有急迫情形 82
第二款 何謂停止執行「對公益有重大影響」 89
第三款 何謂「本案訴訟顯無理由」 91
第三項 第三人效力處分的特殊性 94
第一款 直接適用停止執行要件的不適當性 95
第二款 與第三人效力合致的暫時權利保護制度的提案 95
第三款 小結 97
第三節 2004年停止執行要件的修正 98
第一項 修正條文的構造與意旨 99
第二項 損害的性質與受損害的程度 99
第三項 處分的內容與性質 100
第四項 實務裁定 102
第四節 公法上假處分制度 103
第一項 公法上假處分之沿革 104
第一款 行政事件訴訟法第44條 104
第二款 課與義務訴訟的容許性 105
第三款 法定化的過程 106
第二項 課與義務訴訟的法條規定 108
第一款 課與義務訴訟的定義 108
第二款 課與義務訴訟的要件 108
第三款 課與義務訴訟的法條分析 110
第三項 暫時課與義務處分的介紹 112
第一款 暫時課與義務處分的要件 112
第二款 暫時課與義務的法條分析 112
第三款 為何較停止執行的要件嚴格 115
第四項 日本暫時課與義務裁定的介紹 116
第五項 暫時課與義務處分的相關問題 119
第一款假處分內容的限制─本案判決事先取得 119
第二款 暫時課與義務處分與本案判決內容的關係 120
第三款 第三人利益的保護 120
第四款 本案判決確定後暫時處分的效力為何 122
第六項 暫時不作為處分的介紹 123
第一款 預防不作為訴訟的立法沿革 123
第二款 預防不作為訴訟的要件 125
第三款 法條要件分析 126
第四款 日本暫時不作為處分裁定的介紹 127
第四章 結論 133
參考文獻　Reference 139
● 中文資料(以作者姓氏筆劃排列) 139
一、書籍 139
二、專論 139
三、學位論文 142
● 日文資料(以作者姓氏五十音順序排列) 143
一、書籍及期刊論文 143
二、網路資料 145

中文資料(以作者姓氏筆劃排列)

一、書籍
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吳庚，行政爭訟法論，第4版，2008年3月。
吳庚，行政法之理論與實用，第9版，2006年8月。
吳明軒，中國民事訴訟法(下冊)，修訂6版，2004年。
陳敏，行政法總論，第5版，2007年10月。
陳榮宗、林慶苗，民事訴訟法，修訂4版，2006年3月。
翁岳生編，行政法(下)，第3版，2006年10月。
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二、專論
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邱聯恭，民事訴訟法修正後之程序法學─著重於確認修法之理論背景並指明今後應有之研究取向(二)，月旦法學雜誌，第101期，2003年10月。
林明昕，行政爭訟上停止執行之實體審查標準，「行政管制與行政爭訟」學術研討會，中央研究院舉辦，2005年11月。
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林素鳳，日本行政訴訟法制之革新，行政訴訟制度相關論文彙編，司法院，2005年12月。
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盛子龍，行政訴訟法上行政處分停止執行制度析論，行政訴訟制度相關論文彙編，司法院，2007年12月。
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劉建宏，公務員法上競爭訴訟與訴訟參加，兼論暫時權利保護程序中之權利保護，華岡法粹，第30期，2003年12月。
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蕭于哲，論日本行政訴訟中課與義務訴訟與禁制訴訟之暫時權利保護─以暫時課與義務與暫時禁制為中心，東吳大學法律研究所碩士論文，2009年1月。

日文資料(以作者姓氏五十音順序排列)

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藤田耕三，執行停止および仮処分，行訴法体系，渡部=園部編，1983年。
野呂 充，改正 行政事件訴訟法の理論と実務，園部逸夫‧芝池義一 編，株式会社 ぎょうせい，初版，2006年5月。
広岡隆‧室井力‧塩野宏編，新版 行政法判例，初版，有斐閣，1990年12月。
南博方‧原田尚彥‧田村悅一編，新版 行政法(2)行政手續‧行政爭訟，有斐閣，1990年2月。
南博方編，条解 行政事件訴訟法，初版，弘文堂，1987年4月。
南博方‧高橋滋 編，条解 行政事件訴訟法，第3版，弘文堂，2006年8月。
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村上武則，行政救済法，杉村敏正 編，有斐閣，初版1刷，1990年11月。
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二、網路資料
日本國立國會圖書館：http://www.ndl.go.jp/index.html
LexisNexis JP ：
https://legal.lexisnexis.jp/ap/ac/Login.aspx?ReturnUrl=%2fHome.aspx