臺灣博碩士論文加值系統

論民刑法出生學說之實用性
概論
孔子說：未知生，焉知死 。老子亦云：人始於生，而卒於死。始之謂出，卒之謂入。故曰：「出生入死」 。可見古人已注意到，人的一生始於出生終於死亡。假如人沒有出生，一切其他家庭、社會、國家的道理都甭談了。一個社會縱使成功的發展出科技或人文成就，假使沒有優秀的繼起生命，也終將趨於沒落。
人生在世，就需要和其他人有互動；互動之際以法律的角度而言，就可能有權利得喪。現代國家不再有奴隸或農奴制度。也不容許任何人或國家隨意剝奪人的任何權利，而用憲法保障人權。執行憲法的實際面則是各種法律的制定。為了維護國家社會的秩序，大多數國家禁止私自報仇，而由國家以公平客觀的方式評價犯罪，然後用刑；為了確定人與人之間的私權利關係，而有民法之設。總之，現代國家以憲法保證人的基本權利，而這保證以民法或刑法等法律來落實之。
享有憲法所保障的基本人權的前提是作為一個人。何謂人？我國憲法中第八條、第十五條等所謂的「人民」，就是人的集合。我國民法第二章第一節所謂的自然人，則是一個社會，一個國家構成的最基本單位。總之具備有做為一個人的資格，法律即應保障其基本權利。
然而，以上所舉我國憲法及民法，並未明確定義「何謂人」這個問題。「人」或「自然人」的定義，未曾出現在我國的憲法或民法、刑法中，亦未見於民法總則施行法等。由憲法條文的文義觀之，只知道具有人的資格者，就能享有國家所保障的基本權利；民法的規定亦然，只要是自然人，就享有民法所保障的權利能力；至於刑法，只要侵犯人的種種個人法益，符合刑法犯罪要件，國家就有權發動刑罰而追訴之。總之，法律規定成為人之後所享有的種種法律上的利益，而不正面定義什麼是人。基本上，「人」有其社會通念上的概括內涵，有其自然科學上的含意。法律上的「人」雖有其獨特的內涵，其定義卻也須自然科學知識的輔助，不能純以人文學的方式辯證演繹得出。欲界定「人」的適當定義，一定得求助於生物及醫學知識，而符合社會需求，定出來的內涵，才能對法律秩序有幫助，又不致和現實自然脫節。我國法律條文不直接定義「人」或「自然人」，自有其睿智的考量。隨著時代改變，科技越發達而益發顯得當初這個考量的重要。我國民法第六條規定：人之權利能力，始於出生，終於死亡。由此條文內容可知，居於出生與死亡之間的這一段人類生命，即是民法所謂的「自然人」，而享有權利能力。出生之前是為胎兒，死亡之後成為遺體，都不是民法上的真正權利主體，民法上不賦予「自然人」的資格，自然無權利能力可享。一切關於人的權利之享有，從出生的剎那間開始發生。則了解「出生」的定義，對於一切法律上關於人的權利討論問題，其重要性不言可喻。以往，法學家關於「出生」的定義，有著各種見解：有陣痛說、初聲說、一部露出說、全部露出說以及獨立呼吸說等等。分別以滿足學說中的要件之時點為出生的時點。大抵論出生，不能太迂闊，亦不能太鑽研。我國民法通說以獨立呼吸說為是，認為能獨立呼吸者，方享有完全的權利能力而為自然人。而刑法上的以往判例似亦支持獨立呼吸說。科技日益進步，以往所沒有的醫療器材及藥品，使醫師能救活從前注定夭折的脆弱生命。然而今日，學法論法者仍遵「古法泡製」討論對於出生的定義。不禁令人尋思：這樣的見解是否切合社會目前的需要，學說與現實間的落差，是否將為這個社會衍生更多的問題呢？
古人對胎兒的看法，認為是母親肚子裡的一塊肉。所謂骨肉是也。我國法學家，不乏存在同樣看法者，認為未出生的胎兒，僅為母體之一部 。既為母體之一部分，則和母親身上的一塊肉同樣，當非權利主體。如此看法，不僅與自然科學上的知識相去甚遠，亦難解釋胎兒何以享有民法第七條之保護。僅將胎兒視為母體之一部，更無法解釋墮胎罪及優生保健法之設。在我國獨立呼吸通說出生定義下，產生了在醫學上已出生，然而在法學上尚未「出生」的特殊人類生命體，如缺陷兒與早產兒等。這些生命體以往只是像蜉蝣般匆匆到人間轉悠一剎那，便又匆匆離開人世。若給與其人權，其短暫的拜訪勢將引起既存親屬及社會其他人一時的極大騷動與不便。然而拜今日醫學技術進步所賜，這些離開母體卻在法律上未「出生」的生命，獲得醫療長大為社會人的機會是越來越大了。不管他們的存在是別人所期待或不情願，執法者若完全忽視其存在，必定造成家庭和社會惶恐不安。法律上，他(它)們理論上是受保護的。然而今日社會中，由於新生兒本身的脆弱，加上它們本身有殘疾，註定它們要成為社會中弱勢中的超弱勢者。有太多成年人為了自己的各種理由，將它們仍當作母親身上掉下來的一塊肉，任意處理。法條規範有保護人和胎兒的明文，但現實問題像諷刺法律般發生在社會許多角落，而且發生的範圍之廣，發生的頻率之高，遠超過法學界所能夠想像。其中令人矚目的，例如經家屬同意或指示下，醫師對於這些生命不予積極救助導致其死亡者 ，是否涉及殺嬰或墮胎以及民法上侵權或故意致應繼承人死亡等問題。誠然，這是執行面的問題，不能歸咎立法、論法者。然而法學者只要遇到法律無法有效執行時，就把責任歸咎於執行者，而仍沉醉在自己邏輯嚴謹的學說中，這豈是法學家貢獻社會的應有方式。儘管規範明文俱在，學說在學理上辯證無礙，當法律無法被有效執行達於不合理程度時，法學家豈應坐視不睬。法學家的學識，對於社會十分珍貴，往往是社會最後的良知。對於無法有效被執行的法律，法學者是否能為這個社會思考：到底是執法者惡意或消極所造成，抑或法律當真有滯礙難行之處；原先法學家用以補充或解釋滯礙難行之處的學說，是否仍在實用性上有欠缺，以致於使執法者望犯罪而興嘆；或是學說的確定本身在學界就仍有太大爭議，連法學者們都不能普遍認同的，又如何期望執法者及人民能認同。我國雖是法治的國家，然而國家公務員自高官以至基層，對法律的了解普遍缺乏。民代就別提了，更別說一般人，即使法律的意旨明確都不見得能遵守，何況是模糊不清，需要學說補充者。學說假如不能幫助法律被有效執行，就不具實用性，只是法學者一人獨享的珍玩，對於法治的惡化只有雪上加霜的效果。
由於「人」在我國憲法及法律中無明文定義，有賴學說的界定。界定「人」開始時點的出生，學說不夠實用時，社會大眾便搞不清楚「人」的始期何在，及何時起「人」生命和權利應受尊重。很明顯的，法律上關於出生的學說完全跟不上目前自然科學的進步，也完全不能掌握今日社會的脈動。導致原本對法規便了解不深的待產孕婦、親屬和醫護工作者，對此更加無以遵循。在東方，人們相信「慈母之於弱子也，務致其福」 ；在西方，傳統上也願意相信父母總是會做出對子女最有利的判斷（the child’s best interest）。然而產房是個潘朵拉的箱子，永遠無法預測最後誕生的結果為何。一個生命的誕生，有時無法滿足家屬原先對於「完美」新生命的期待，甚至可能令他們大受震撼，而在情緒激動之餘做出對於不討父母歡心的初生子女不利的決斷 。面對家屬表達不願施救的態度時，醫師以何考量做判斷呢？在醫學的角度看，這些有缺陷的生命其中有現今醫學技術能施救的，有獲救機會渺茫者，亦有至今尚無能施救者。不論新生兒能獲救與否，產科醫師首先關心的，是他治療的主要客體：母親。新生兒無法表達自己的意思，產婦的態度將對產科醫師產生重要的影響。其次則再加上醫師專業知識對於此新生兒將來生活品質的判斷。可能令社會有點驚訝的是，醫師常以社會利益為出發，去考慮救活新生兒的得失，而非自身利益。幾乎沒有例外地，無論如何判斷，產科醫師都不會因此多受有經濟上之利益。假如救活此缺陷兒將來可能留下後遺症，則此缺陷兒在產科醫師心目中的評價會很低。因為醫師此際想到的是救治的結果，社會將增加一位對社會「造成負擔，沒有貢獻」的人。況且對這個缺陷兒來說，將來的生活品質會很差：我國的社會大眾，主觀上多有歧視身心殘障者，且客觀上社會生活環境設施對於殘障者亦十分不利。更何況，醫師即使能救活缺陷兒的命，卻救不回父母愛缺陷兒的心，一個不被祝福的生命，值得救嗎？這個問題，迴盪在此刻將做決定的醫師心中。當然，一切可能只是產科醫師的遁詞，可能產科醫師根本看缺陷兒不順眼，因為接生的結果不完美，好像醫師自己完成了一件瑕疵作品，讓醫師覺得洩氣。然而這種揣測成立的可能性其實不高，醫師早已看慣了各種千奇百怪的生產結果 ，何況又事不關己，因此而失去理性的機會微乎其微。其實，醫師下了班之後，也只是社會中的一個尋常百姓。一個深深受社會價值觀影響支配的小百姓。影響他做決定的思維，或許正反映了他潛意識裡平時就根深柢固的社會價值觀。加上他很可能也是為人父母者，或者，從許多自己或同事的口中的經驗之談得知，為了照顧身心障礙兒童引起的壓力而崩潰的父母，終致家破人散的悲慘故事。這些因素使得產科醫師在新生兒被產下的那一瞬間非常容易認同父母的角色，輕易允諾配合作不理性的處置。情勢是絕對性的一面倒，新生兒連哭聲可能都發不出，產房中沒有任何聲音為這些不受歡迎的生命求情。缺陷兒的預後不佳時，只要家屬提出放棄積極治療，甚至更進一步的處理方式來終結這些殘缺弱小的生命，醫護人員多半願意配合家屬。在這些事件中，有多少醫護人員已經忘情地扮演著上帝決定讓誰生，讓誰死的家屬同意之下所託付的角色，無從得知，能確定的是這些人此刻其實已化身為穿著白袍的死神角色。平時善懦怕事的醫護人員，為何在此時如此大膽？除了以上的價值觀、認同的問題外，在與許多醫護人員針對此事的訪談中，發現大部分的醫師護士，不曉得法學上所謂「人」的意義，更別說各種學說見解。即使一知半解者，也不認為自己的行為是在殺人，彷彿他們只是幫助母親處理掉「身體之一部」。有些醫護人員知道民法的「出生」通說是獨立呼吸說，但一知半解可能更糟，醫師護士會認為此新生兒仍非法律上的人，所以他們頂多只是在幫母親「墮胎」。我國刑法上「人」或「出生」的學說定義為何？相信沒有幾個醫師護士答得出來。醫師如此，何況一般人。法學家當然可以盡情的譏笑、斥責一般人和醫護人員對法學的無知。但幫助社會大眾更瞭解初生的定義比較起來可能對我國法治更有貢獻。殺嬰現象非我國社會所獨有，事實上全世界所有國家都存在這個問題 。美國在隆納.雷根總統時代，發生了一件令社會爭辯不休的事件。一名患有染色體異常及其他身體缺陷的新生兒，因為父母拒絕讓其接受積極治療而死 ，此新生兒被稱為Indiana Baby Doe 。此事引起輿論嘩然，於是雷根政府和國會通過一項立法，法案被稱為Baby Doe Rule。其內容規定：依本法案指示，必須治療有缺陷之新生兒（impaired newborns），除非1.缺陷新生兒為永久的昏迷狀態（permanently comatose），2.任何治療只是延緩它們的死亡過程（prolong their death），或3.治療不會有效（would not be effect）。 法案的通過，當然激起許多正反的意見 ，但是比起我國學者一邊疾呼生命權保障，一面又假裝沒有看到社會發生的迫害生命權現象，甚至看到了還是將責任往「執行面的錯」一推了事。美國立法者和法學者主動嘗試解決問題顯然較為入世。即使法學者無法影響立法者做出更好的法規範，但還是可以仔細評估各出生學說的實用性，選擇對社會最有幫助的說法，教育給法學英才。透過這些將來的法學工作者去改善實務執行的偏差。一個清晰的出生定義也容易使社會上所有人，包括那些私下處理或找醫師協助的產婦，以及醫護人員有更清楚的概念。只要明白「人」的定義，至少許多明哲保身的醫護人員絕對不會淌犯罪的混水。
民法關於「人」的通說為「獨立呼吸說」，確立至今，已數十年之久。「獨立呼吸說」有其時代意義，然而今日社會變遷，已非當年主張此說者所能預料。事實上，用「獨立呼吸說」來界定出生時點，已然造成現實生活中許多私法關係的不便，甚至是混亂。如今是否吾人尚須堅持，非以「獨立呼吸」之具備，不得擁有權利能力，本文將從「需要與否」的角度加以討論。
以上所提出的殺嬰問題，當然還有非法墮胎問題，其實在現實的社會中確實存在。只是少有攤開在陽光下的機會。社會當然不該裝聾作啞，允許家屬和醫護人員在醫院中私下篩選誰該活，誰該死，偷偷地終結他們不喜歡的生命。然而若因此將出生的過程，加上重重法律枷鎖，像防賊一樣，令醫護人員動輒得咎，對於生命法益的保護，反為不美。事實上有許多醫護人員對於現今社會以不理性的態度處理醫療糾紛，頗感無奈，移民出走或轉職者大有人在；所謂的冷門科目招不到新進醫師的怪現象更非社會之福 。刑法是生命法益的守護者，刑法如何定義出生，關係到生命的保護是否周全。雖然刑法並非專定來對付產科工作者，但目前生產不找醫院者幾稀矣。假如刑法學說嚴厲太過，「抓醫如抓賊」，醫療從業者更難導正目前的惡性循環。恐怕會讓全國民眾付出社會成本，一起成為醫療水準倒退的輸家。因此，本文將以實用性和社會風險，社會成本的角度來討論各種刑法的出生學說。

目次表
自序 3
第一章 緒論 ……………………. 6
概論 ……………………. 6
第一節 研究動機及目的 ……………………. 16
第二節 研究範圍 ……………………. 17
第三節 醫學定義 ……………………. 18
第四節 資料收集 ……………………. 21
第五節 研究方法 ……………………. 23
第二章 民法之出生學說 ……………………. 25
概論 ……………………. 25
第一節 獨立呼吸說 ……………………. 25
第二節 全部露出說 ……………………. 34
第三節 獨立呼吸說與全部露出說之比較 . 40
一、 對於法律關係確定性的影響 ……… 38
二、 出生時點明確性 …………………. 39
三、 社會需要性和實用性………………. 41
第五節 小結 ………………………. 58
第三章 刑法之出生學說………………………. 62
概論 ………………………. 62
第一節 刑法關於出生之學說簡介…………… 66
一、 獨立呼吸說………………………. 66
二、 一部露出說………………………. 66
三、 全部露出說………………………. 67
四、 分娩開始說………………………. 67
第二節 各學說於實際適用時之進一步討論 68
一、 獨立呼吸說………………………. 68
二、 一部露出說………………………. 71
三、 分娩開始說………………………. 97
四、 全部露出說………………………. 117
第四章 結論 ………………………. 124
第五章 參考資料 ………………………. 135
跋 ………………………. 139
附錄 ………………………. 143

甘添貴 刑法之重要理念 民國85年初版 瑞興圖書出版
李模 民法總則之理論與實用 87年九月修訂版
李健良、劉孔中 憲法理論與實踐 1999年 學林文化
林誠二 民法總則講義 上冊 民國87年11月修訂版 瑞興圖書股份有限公司
林山田 刑法各罪論 上冊 增訂二版 1999年9月 台大法學院圖書部
陳棋炎,黃宗樂,郭振恭 民法繼承新論 三民書局
陳新民 中華民國憲法釋論 修三版
郭振恭 民法 民國88年初版 三民書局
黃常仁 刑法總則 邏輯分析與體系論證 上冊 民國84年初版 漢興出版
黃立民 民法總則 1999年10月二版一刷
黃丁全 醫事法 1995年初版 月旦出版社
鄭玉波 民法總則 再版13刷
謝瑞智 憲法大辭典 增訂三版
二、 日文專著（以姓氏筆劃排列）
江草忠敏 新法律學辭典 第三版 株式會社 有裴閣
佐藤隆夫 人的一生與法律 第三版 勁草書房
三、 英文專著（以人名字母排列）
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Richard P. Marrs. Assisted Reproductive Technologies 1993 Blackwell Scientific Publications
Waldo E. Nelson, Richard E. Behrman Nelson Textbooks of Pediatrics 15th
William J. Larsen. Human Embryology 2nd 1997 Churchill Livingstone
Williams Obstetrics 19th 1993 Appleton & Lange
Williams Obstetrics 20th 1997 Appleton & Lange
四、 論文（以人名字母排列）
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