臺灣博碩士論文加值系統

於政府採購法公佈後，昔日對於政府採購行為擔任最重要管制工作之公平會，在88年1月25日（88）公法字第00248號致工程會函中，與工程會就政府採購法和公平法之適用，達成：「政府採購法施行後，與政府採購有關之行為涉及競爭秩序者，政府採購法已有規範者，由政府採購主管機關或相關權責機關依政府採購法處理」之協商結論，從實務之運作面觀察，公平法自此原則上退出對政府採購管制之場域，而交由政府採購法規範。
所謂政府採購係指政府作為買方，以預算撥款換取民間提供物品或服務者而言，本應限於機關自行使用之範疇，至於公營事業為加工或製造之後轉賣最後產品或服務而購入原物料及服務之情形，因需講求機動性及適應市場性，故不宜納入政府採購法規範，但現行法則未將之排除（工程會於修正草案中則將之納入得採取限制性招標之事由中）。且政府採購法所規範者為機關擔任「買方」時所為之採購行為，而以機關撥款支付為前提，因而假若機關之行為係在「換取收入」而非「有所支出」時，例如：標售資源回收物品、變賣財物、公務用財產之借予（出租）等情形，均無適用政府採購法之餘地。
政府採購法所規範之主體係指政府機關、公立學校、公營事業，在法條文義上雖未包括公營造物，但為達成政府採購法創造一公平競爭環境之目的，促使政府之採購行為均能受到完整之法律規範，解釋上凡政府對於採購決定有影響力者，即應納入其中，故解釋上亦應包括公營造物。另外，受政府補助達半數以上，且補助金額達到公告金額以及委託採購之法人或團體及代辦採購之機關，亦屬政府採購法之規範主體。
而政府採購法所規範之客體可以包括「工程」、「財物」及「勞務」，在工程及財物之採購上較無爭議，惟在權限委託及行政助手之類型，雖工程會之見解認為並無採購法之適用，然本文以為，政府採購具有強烈之國際因素，對於英美法系之外國廠商而言，並無公私法區別之概念，又以法國為例，甚且認為所有之政府採購契約均屬公法契約，因此如政府採購法硬性將權限委託或行政助手之公法契約排除在政府採購法之適用範圍外，對於該等外國廠商，實屬無據。且機關透過權限委託或行政助手之方式，使特定事業有對價地取得處理公共事務之權利，對於該事業所處之市場競爭影響甚大，誠有必要使民間業者透過公平競爭之程序獲取締約機會，故本文認為權限委託或行政助手之招商程序，仍有政府採購法之適用。並據此認為，政府採購契約之法律性質，並非單純之私法契約，而須依採購標的之性質決定係屬公法或私法性質。然而不論政府採購契約或私法契約，如廠商對於機關之採購決定有所不服而向申訴審議委員會提出申訴，本文認為申訴審議委員會所作成之審議判斷，性質上均為行政處分，政府採購法目前將之定性為訴願決定，應認為是一種顧及採購時效之設計。
確定政府採購法之規範範圍後，進一步檢視政府採購法之規定中，因其立法目的，亦在建立公平競爭之採購環境，故在招標之程序設計上，有諸多規定與競爭之促進相關，而與公平法有所連結，例如：
（一）招標方式之選擇：由於公開招標、選擇性招標和限制性招標三種招標方式，最主要之區別在於可參與投標廠商範圍大小之不同。如機關未遵循政府採購法第二十二條第一項所列之各款要件，或對該等要件為不正當之解釋，意圖規避政府採購法應以「公開招標」或「選擇性招標」辦理之招標原則，而採取限制性招標之方式，即有可能造成無正當理由之差別待遇行為，而視機關市場地位之有無及大小，分別適用公平法第十條第四款、第十九條第二款或第二十四條之規定。
（二）採購標的技術規格之訂定：由於機關辦理採購之目的，係藉此獲取產品或服務以滿足機關之需求。因此假若數廠商皆可提供具有相等功能或效益之產品或服務時，而可達到同樣滿足機關需求之目的，則機關不得基於其他不具正當理由之考量，限定僅採用特定產品或服務，並因而形成對於廠商間之差別待遇行為。因而，如機關無正當理由而不依據政府採購法第二十六條第一項所揭示之「功能效益原則」訂定商品之技術規格，則視機關市場地位之有無以及大小，亦有可能違反公平法第十條第四款、第十九條第二款或第二十四條之規定。
（三）廠商資格條件之限制：機關為確保廠商能於契約期限內提供合乎品質需求之採購標的，而須限定廠商之資格條件時，應以確認廠商履行合約之所必須之能力為限。則機關不得基於其他不具正當理由之考量，藉由資格之訂定而變相排除廠商於標案之外，因而如機關無正當理由而不依據政府採購法第三十六條第一項所揭示之「履約能力原則」訂定廠商之資格條件，則視機關市場地位之有無以及大小，亦有可能違反公平法第十條第四款、第十九條第二款或第二十四條之規定。另外，機關依據政府採購法第一百零一條之規定而將特定廠商列入政府採購黑名單內時，將導致該特定廠商於一定期間內不得參與投標或者作為分包及轉包廠商，且該效力不只限於公告機關所辦理之採購，並及於所有機關所辦理之採購案件。因此假若機關之認定有誤時，除對於該特定廠商形成無正當理由之差別待遇行為外，在機關之認定是以損害該特定廠商為目的時，亦有可能構成公平法第十九條第一款所規範之「杯葛」行為。
（四）守密義務之遵循：機關於辦理採購時，如事先將攸關決標決定之相關資訊，例如採購標的之技術規格、廠商之資格條件、其他參與競標廠商所提出之條件或底價等事項，洩漏予特定廠商知悉，致使該等廠商得預為準備或提供較其他競標廠商更為有利之條件，甚且進行圍標之行為。故在洩密之情況下，將導致其他競標廠商無法獲得同樣充分之資訊，而於不同之基礎上參與競爭，而給予特定廠商優惠，且對於其他競標廠商而言即產生不公平競爭之效果，而同時違反公平法第十九條第二款（或第十條第四款）及公平法第二十四條之規定。
而在政府採購法施行前，公平會基本上是以該次招標之金額，占國內相同工程或採購標的之總金額作為判斷依據，而隱含了將同類型採購標的所進行的不同採購招標活動均劃歸為一個相關市場的界定方式。本文認為此種認定方式尚屬洽當。惟就某些特殊類型之採購，性質上即僅有機關始得從事該項工程，例如捷運之興建、高速公路之修護工程，市場上並無其他事業可提供該項工程，則機關在此即具有獨占之市場地位，惟公平會仍以標案金額作為判斷基準，誠有疏漏。此外，對於無市場地位之機關所為之差別待遇行為，公平會則逸脫競爭秩序維護者之角色，而是從規範對象為「國家」之特殊點上，要求立於私經濟主體之地位從事採購之國庫行政行為，亦需受到平等權之拘束，而改以公平法第二十四條處分之。並以公平法二十四條介入機關所訂定之不公平交易條件，尚有不當。
而在政府採購法施行後，公平會雖與工程會達成協商結論，然而透過對於兩者間有關規範主體、規範客體、介入標準、違反時之法律責任、主管機關之地位和行政程序之比較可以發現，政府採購法對於政府採購行為之規範，實有不足之處。特別是因政府採購法對於採購程序之適用與否，主要是透過「公告金額」之機制加以管制，而公平會則是透過「市場地位」之界定以及事業行為之「商業倫理可非難性」加以管制，兩者之標準並不相同，因此假若公平法對於公告金額以下之採購亦予退讓，則對廠商權益保護之完整性，顯然有漏洞存在。特別是政府採購法著重在廠商的異議及申訴制度救濟，屬「個案爭議」之處理，且偏重在事前程序管制導向，對招標單位本身並無科予行政責任之權限，而主管機關僅得進行「書面審議」（政府採購法第八十條），本身並不具調查權，對於整體競爭秩序之影響可能考慮不足；而公平會則重在違背競爭規範行為事後制止或懲罰，著重於違法行為的非難，並有基於公益理由主動調查之權限，和行政制裁、甚至對繼續之違法行為尚有連續性行政執行之權限，行政制約效果較佳，從而應仍有兩機關分別依其權限適用兩法的競合空間。故本文認為政府採購法不能完全取代公平法規範政府採購行為之功能，公平會仍有功能發揮之空間，且從公平會之實踐經驗觀之，公平會在「公平交易法對於審查合格之國民小學教科書出版事業銷售行為」之行業導正中，實仍未放棄對於採購行為之管制權限可能性。
而公平會在政府採購法施行後，與政府採購法間之互動，可區分為採購機關為與競爭促進一致之考量及採購機關為與競爭促進無關之考量兩種情形分別觀察。在前者之情況，政府採購法第二十六條和第三十七條第一項規定中所揭示之訂定產品規格或廠商資格之標準，可被認為是公平法第十九條第二款所稱之「正當理由」之具體化。易言之，如機關依循政府採購法第二十六條或第三十七條第一項之規定，訂定產品服務之技術規格，或廠商之資格條件，應可認為即已具備公平法第十九條第二款所要求之「正當理由」，而無違反公平法第十九條第二款或第二十四條之處。相反地，若機關進行採購時，並未依循政府採購法第二十六條或第三十七條第一項所定之原則時，亦同樣違反公平法第十九條第二款或第二十四條。但應注意者為，由於機關在作成採購決定時享有一定程度之衡量空間（Beurteilungsspielraum），因此公平會對於機關所作成採購決定之審查，在事實上之正確性方面並非毫無限制。但無論如何，假若機關採購決定之過程，違反採購法相關之程序規定時，勢必會被認為是無正當理由。
另一方面，若機關依據政府採購法之相關規定，為與競爭促進無關之考量，而將政府採購作為實踐特定政策之工具時，從德國經驗觀察，該等與採購無關之考量（Vergabefremde Kriterien），除須以聯邦法律或邦法為依據外，尚須通過歐盟指令及憲法之檢驗，原則上並不允許機關在採購中考量與採購無關之標準，例外僅在採購綠色產品及為扶助中小企業時始予允許，此係因綠色產品之採購，係對於產品之技術規格或製程要求須合乎環保規範，而非對於廠商資格條件之限制，亦符合全球綠色採購之趨勢；另外，對於中小企業之扶助，可強化中小企業參與競爭之能力，對於競爭之提升有所助益，故予允許。如係屬門檻金額以下之採購，仍應遵守不得造成因國籍而為差別待遇行為之原則。本文認為，基於政府採購之國際化需求，更須注意我國之政府採購法得否與外國政府採購法規相符，由此檢討我國政府採購法所規範之四種政策目的，由於對於原住民之保護，以及補償交易和優先決標予內國廠商之規定，均會導致外國廠商相較於國內廠商而言，更不易取得得標之機會，而受有不當之阻礙，則該等以政府採購實現特定政策之手段，應予檢討。
最後，機關依據政府採購法所為與競爭促進一致之考量，固可認為與公平法之規範相符，然若機關依據政府採購法所為與競爭促進無關之考量，是否得依公平法第四十六條排除公平法之適用，則有待斟酌。本文認為，公平法之立法意旨，並非在建立競爭至上之規範，而係在確立一個不妨礙其他目的實現之競爭秩序。因此公平法第四十六條所謂「於不牴觸本法意旨之範圍內」，在適用上，仍應注意市場競爭和其他公共利益間之調和。由於政府採購法為後於公平法之立法，而其目標亦在建立「建立公開、透明、公平、競爭之政府採購作業制度」，與公平法建立自由競爭秩序之立法宗旨具有相通性，從而公平會在審查機關基於與採購無關之考量時，可以採取較寬鬆之審查態度，並以該項採購對於該公共利益之提升，是否大於對競爭利益所造成之損害為標準。

第一章序論1
第一節研究動機1
第二節研究範圍3
第三節研究架構4
第二章政府採購之界定6
第一節政府採購之意義6
第二節政府採購之適用範圍8
第一項適用主體8
壹.政府機關8
貳.公立學校10
參.公營事業機構12
肆.接受機關補助辦理採購之法人或團體14
第二項適用客體15
壹.工程之定作15
貳.財物之買受、定製、承租16
參.勞務之委任或僱佣16
第三項門檻金額23
第四項除外適用範圍25
第三節政府採購之法律性質27
第一項爭議諸說27
壹.公法契約說27
貳.雙階理論說27
參.私法契約說28
肆.依政府採購契約之目的區分其性質29
第二項本文之見解-區分政府採購契約之種類確定其性質30
第三章政府採購法中與競爭促進有關之條文介紹32
第一節招標方式之選擇32
第一項公告金額以上之採購32
壹.公開招標32
貳.選擇性招標33
參.限制性招標37
第二項未達公告金額之採購45
第三項與公平法之關連46
第二節採購標的之技術規格46
第一項訂定原則47
第二項政策性優惠措施之採取49
第三項「同等品」之運用49
壹.說明49
貳.內政部74.12.19台內營字第357438號函（已廢止）50
第四項實務見解51
第五項與公平法之關連52
第三節廠商之資格條件53
第一項訂定目的53
第二項投標廠商之資格53
壹.積極資格─具備履約能力53
貳.消極資格56
第三項外國廠商之資格62
壹.外國廠商資格限制之現況62
貳.政府採購法之規定63
第四項資格不符之效果65
壹.欠缺積極資格之效果65
貳.具有消極資格之效果66
第五項小結68
第六項與公平法之關連69
第四節守密義務之遵循70
第一項說明70
第二項與公平法之關連70
第五節統包和共同供應契約71
第一項「統包行為」71
第二項共同供應契約73
第四章公平交易法對於政府採購行為之規範75
第一節行政機關行為在公平交易法上之適用75
第一項公平交易法規範對象之核心概念75
第二項行政機關行為在公平交易法上之適用76
壹.官方之高權行為76
貳.單純高權行政行為77
參.行政輔助行為78
肆.行政營利行為79
伍.行政私法行為80
第三項本文見解80
壹.工程之定作81
貳.財物之購置、定製或租賃81
參.勞務之委任或僱佣81
第二節公平交易法對政府採購行為之規範構成要件分析84
第一項公平交易法第十條第四款84
壹.獨占之意義84
貳.獨占事業不得為之行為85
第二項公平交易法第十九條第一款87
第三項公平交易法第十九條第二款88
第四項公平交易法第二十四條91
壹.足以影響交易秩序91
貳.欺罔93
參.顯失公平93
第三節實務案例綜觀94
第一項針對招標機關之行為95
壹.採購機關於招標文件內不當限制廠商資格95
貳.招標機關於招標文件內不當限制商品之技術規格105
參.招標機關未依其投標須知之規定準時以當眾開標、當場審查之方式辦理開標作業─國立高雄餐旅管理專科學校籌備處案111
肆.就交易條件為差別待遇─台灣省物資局案112
伍.於採購合約中訂定不公平之交易條款者113
第二項針對受託設計者之行為115
第四節實務案例評析116
第一項差別待遇行為之認定116
第二項市場地位之界定117
第三項公平法第二十四條之介入正當性119
壹.對不具市場地位之差別待遇行為介入之正當性119
貳.對開標行為違反招標須知介入之正當性120
參.對採購合約條款介入之正當性121
第五節政府採購法施行後，公平會對於政府採購行為之規範122
第一項基本態度122
第二項「公平交易法對於審查合格之國民小學教科書出版銷售行為之規範說明」124
第五章公平法和政府採購法之相互關係126
第一節規範主體之區別126
第二節規範客體之區別127
第三節介入標準之區別127
第四節法律責任之區別128
第一項民事責任128
壹.公平交易法所規範之民事責任128
貳.政府採購法所規範之之民事責任134
參.兩者之比較140
第二項刑事責任143
壹.公平交易法規範之刑事責任143
貳.違反政府採購法之刑事責任145
參.兩者之比較146
第三項行政責任146
壹.公平交易法所規範之行政責任146
貳.政府採購法所規範之行政責任147
參.兩者之比較148
第五節主管機關地位和處理程序之比較151
第一項公平會之組織定位與處理程序151
壹.公平會之組織定位151
貳.公平會之處理程序151
第二項採購暨公共工程委員會之地位與行政程序153
壹.公共工程委員會之組織定位153
貳.採購申訴審議委員會之處理程序155
第三項兩者之比較179
壹.組織定位方面179
貳.處理程序方面180
第六節公平法在政府採購行為中功能之發揮181
第一項德國法之觀察181
第二項我國法之觀察182
第六章公平會介入政府採購行為之標準185
第一節採購機關為與促進競爭一致之考量185
第二節採購機關為與促進競爭無關之考量187
第一項利用政府採購作為政策工具之意義與形式188
壹.意義188
貳.形式188
第二項我國政府採購法所規範之政府採購政策工具190
壹.前言190
貳.類型191
參.小結195
第三項國際法規範197
壹.政府採購協定197
貳.德國經驗197
參.德國經驗於我國之省思202
第四項機關依據政府採購法所為與採購無關之考量於公平法上之容許性與公平法第四十六條209
壹.公平法第四十六條之體制功能210
貳.決定審查標準應考量之因素212
參.小結215
第七章結論217
參考文獻224

一.中文部分
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3.Harmut Maurer ，Allgemeines Verwaltungsrecht，10.Aufl.，1995.
4. A.Boesen, Vergaberecht, 1. Auflage 2000.
5.Reidt/ Stickler/ Glahs, Vergaberecht Kommentar, 2000.
6.Niebuhr/kulartz/kus/portz, Kommentar zum Vergaberecht, S.550 Rdn. 10-13.
(二)期刊論文
1.Jan Byok“Das neue Vergaberecht”,NJW 1998.
2.Zeitschrift für deutsches und internationales Vergaberecht（ZVgR）1997.
三.參考網址
1.于寧，賴明申，全球各國政府綠色採購運動之發展現況與展望，http://www.epa.gov.tw/greenmark/mag/21/1.htm
2.馬秀如，採購作業的內部控制與政府採購法，http://www.audit.gov.tw/aud7data/184/p98.htm